Cosa juzgada y preclusión
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ENSAYOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL
COSA JUZGADA Y PRECLUSION(*)
SUMARIO: 1. Preclusión en general.— 2. Cosa juzgada en general. Cosa juzga-
da y preclusión de cuestiones. Diferenciación. Confusión que vulgarmente se
establece entre los dos institutos.— 3. Análisis histórico de las causas de esta
confusión. Concepto y nombre de sentencia. Sententia e intertocutio en el proceso
romano. Res iudicata.— 4. La sentencia en el proceso germánico, y en particular
en el proceso italiano anterior a la formación del derecho común. La sentencia
sobre la prueba en los documentos medioevales. Influencia de la práctica sobre
la doctrina canónica de lasente ncia interlocutoria. — 5. Deformación de la idea
romana de la res indicata en el proceso común. Supervaloración del elemento
lógico en el proceso y sus causas. Causas procesales. Causas culturales. Cau-
sas políticas y sociales. Concepto romano de la iurisdictio y de la finalidad
procesal.— 6. Su oscurecimiento en la época intermedia.— 7. Lento retorno a
las ideas romanas en el derecho moderno, y sus factores.— 8. La resolución de
las cuestiones en el proceso y límites de su eficacia. Las cuestiones prejudiciales.
Los motivos del fallo.— 9. Efecto excepcional de las sentencias interlocutorias
fuera del proceso en el que son pronunciadas: Art. 341 del Código de procedi-
miento civil.— 10. Preclusión de cuestiones no decididas.— 11. Preclusión
limitada a un grado de juicio. Requisitos de la cosa juzgada y de la preclusión.—
12. Diversa resistencia de la cosa juzgada y de la preclusión a la nueva ley
interpretativa. Caso de jurisprudencia. Conclusión.
1. Preclusión en general
El presenta trabajo tiene como p resupuestos y como premisas las ideas ex-
puestas en algunos de mis estudios anteriores, desde los más antiguos ensayos, de
1905, Sulla cosa giudicata y Cosa giudicata e competenza(1) y désde los Principii(2), hasta el
ensayo recentísimo L’idea romana nel processo civile moderno(3).
Me par ece que lo que yo pueda entender por preclusión ha quedado lo sufi-
cientemente aclarado en los trabajos citados para que se me d ispense de volver aquí
(*) Este ensayo, terminado demasiado tarde para ser incluido en la colección de estudios en honor de
FEDERICO CAMMEO, está dedicado, sin embargo, al hombre insigne, amigo mío, al cual, si todos los
juristas italianos profesan gratitud por la claridad que sus trabajos han determinado en los más
diversos y graves problemas de nuestro derecho, deben un homenaje particular los que siguen la
nueva escuela procesal, por el autorizado asentimiento que él ha sido de los primeros en ofrecer a
sus doctrinas, avalorando sus resultados con agudas ilustraciones y con aplicaciones geniales.—
Publicado en la Rivista ital e per le scienze giuridiche, 1933, fasc. 1, Traducido de la ed. sep., Roma,
1938, Società Editrice del «Foro Italiano».
(1) Saggi di diritio processuale civile, 2a ed., 1930-1931, vol. II, págs. 399 y sigtes., págs. 411 y sigtes. En
este volumen, págs. 193 y sigtes., y 207 y sigtes.
(2) 1ª. ed., 1906, §§ 69, 70, 78, II.
(3) En la Rivista di diritto processuale civile, 1932, I, págs. 316 y sigtes. En esta traducción vol. I, págs. 351
y sigte s.
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GIUSEPPE CHIOVENDA
sobre el tema de la preclusión en general. He observado que todo proceso cual más
cual menos, y así ta mbién nuestro proceso, para asegurar precisión y rapidez al
desarrollo de los actos judiciales, pone límites al ejercicio de determinadas faculta-
des procesales, con la consecuencia de que, más allá de estos límites, estas facultades
no se pueden ya ejercitar. He dado a esta consecuencia el nombre de preclusión, de
un verbo de las fuentes que se encuentra usado, precisamente con el significado en
qué yo lo en tiendo, en la poena pr aeclusi del d erecho comú n, salvo que en la
preclusión actual se prescind e naturalmente de la idea de la pena. He reunido y
aproximado bajo esta observación y este nombre numerosos casos (y no son todos)
en los cuales se encuentra aplicado por la ley este expediente. Son casos variadísimos,
ya sea por la facultad procesal a la que cada uno se refiere, ya sea por los efectos
que puede tener el precluido ejercicio de esta facultad; pero todos tienen de común
este elemento, en el cual está para mí la esencia de la preclusión, quiero decir la
pérdida o extinción o consumación, como se quiera, de una facultad procesal por el
solo hech o de haberse alcanzado los límites señalados por la ley a su ejercicio. No
podré, por tanto, adherirme a las restricciones, aun cuando expresadas en forma tan
benévola para mí, que D’ONOFRIO querría fijar a la idea y a los casos de preclusión
indicados por mí(4). Me parece a bsolutamente arbitraria la distinción en tre casos en
los que se tiene una eficacia meramente negativa, únicos que deberían llamarse casos
de preclusión, y casos en los que se tiene una eficacia positiva, que serían otra cosa.
Esta distinción podrá hacerse a lo más en el campo de las situaci ones procesales, que
se forman como consecuencia de las perdidas facultades procesales, pero no en el
campo de las preclusiones, que son siempre la misma cosa, esto es, la pérdida de
una facultad procesal. Me parece, además, demasiado amplia la idea de preclusión
adoptada por D’ONOFRIO, que habla d e actividades que n o pueden desarrollarse por un
obstáculo jurídico, mientras yo hablo de facultades que no pueden ya ejercitarse, a lo
que es inherente y esencial la idea de pérd ida. El resultado de esta divergencia es
que D’ONOFRIO excluye del número de las preclusiones precisamente algunos casos
que a mí me parecen los más cara cterísticos como la pérdida de la facultad de negar
los hechos por falta de respuesta al interrogatorio (poena confessi); la pérdida de la
facultad de desconocer un documento (poena recogniti);y, finalmente, la pérdida de
la facultad de impugnar una sentencia, o de llevar a cabo un examen testimonial,
por transcurso de términos; mientra s, viceversa, en la idea de preclusión deberían
incluirse casos que a mí me parecen extraños a ella, como la privación de la acción
judicial durante la formación de las listas de los impuestos, durante el procedimien-
to adminis trativo sobre la reclamación en materia de transportes y similares; casos
en los cuales la facultad procesal no ha nacido todavía y, por consig uiente, podrá
hablarse de privación de la facultad, pero no de pérdida. Establecida la pérdida de la
facultad como elemento esencial de la preclusión, esta idea (que no deriva de «cons-
trucción» doctrinal, sino de simple y modesto análisis y observación de la ley) no
aparecerá ni «irracional», ni d emasiado «vaga», ni «tan vasta que abarque casi todo
el proceso».
Diré, pues, para aclarar en lo que sea necesario mi pensamiento, y al mismo
tiempo para precisar los límites más allá de los cuales se pierde una fa cultad proce-
sal, que yo entiendo por preclusión la pérd ida, o extinción, o consumación de una facul-
tad procesal que se sufre por el hecho:
(4) Sul concetto di «preclu sione», en el volume n de St udi di dir itto processual e in onore di Giusep pe
Chiovenda, Padova, CEDAM, 1927, págs. 427 y sigtes.
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a) de no haber observado el orden señalado por la ley a su ej ercicio, como los
términos perentorios o la sucesión legal de las actividades y de las excepciones (5);
b) o de haber rea lizado una activida d i ncompatible, con el ej ercicio de la
facultad, como la proposición de una excepción incompatible con otra (6), o el cum-
plimiento de un acto incompatible con la intención de impugnar una sentencia(7);
c) o de haber ejercitado ya válida mente una vez l a f acultad (consumación
propiamente dicha)(8).
Mis observaciones han tenido un propósito y un resultado de simplificación y
de diferenciación. Me proporcionó la idea y el punto de partida uno de los escrito-
res alemanes que más han contribuido al progreso de la moderna ciencia procesal
con aportaciones de id eas, no solamente nuevas, sino san as, fecundas y propulsoras;
me refiero a OSKAR BÜLOW, en su trabajo fundamental Civilprozessualische Fiktionen
und Wahrheiten(9).Aquí se analizan, con una visión realista y aguda, aunque a través
de cierta ilusión histórico-germanística, algunos importantes casos de preclusión,
en la contumacia , en la confesión, en el juramento, en la competencia, en la cosa
juzgada; y el resultado simplificador de este examen consiste en la sustitución de la
consideración simple y llana de las exigencias procesales a las artificiosas construc-
ciones que primero fatigaban a los estudiosos del proceso.
Pero la utilidad mayor del estudio de la s preclusiones está en que el mismo
ha permitido diferenciar unas cosas de otras, unos institutos de otros; y todos sabe-
mos que la diferenciación figura en tre los cometidos esenciales y más proficuos de
toda investigación científica.
2. Cosa juzgada en general. Cosa juzga da y preclusión de cuestiones. Diferencia-
ción. Confusión que vulgarmente se establece entre los dos institutos
Es sobre todo en el campo de la cosa juz gada en el que esta obra de diferencia-
ción, hecha posible por el análisis de las preclusiones, ha sido y será útil. Es lo que
querría demostrar con las breves observaciones que siguen.
La cosa juzgada es uno de los institutos jurídicos que presentan más deforma-
ciones y degeneraci ones históricas y que más han sufrido y sufren todavía por
efecto de confusión y de equívocos. Quien vive, como yo, en la práctica del derecho
ha tenido una larga y varia experiencia dé ello. Cosas absolutamente diversas son
reunidas bajo una denominación única y, lo que es peor, bajo una misma disciplina
jurídica, con la influencia sobre las soluciones prácticas que cualquiera puede com-
prender.
Y comenzando por el nombre, pocos —creo yo— de los prácticos, al pronun-
ciar esta frase «cos a j uzgada» se refieren a su simple signi ficado etimológico e
histórico; l a generalidad la repiten con la reverente incertidumbre que inspiran las
cosas oscuras y místicas, y en su mente se entrecruzan mientras tanto vagas ideas de
juicio lógico, de verdad definida, de justicia realizada.
(5) Principii, § 69, III; § 70.
(6) Principii, § 70, III, d.
(7) Principii, § 82, I, c.
(8) Principii, § 69, III, g; § 78, II.
(9) En el Archivio per la pratica civile, 1879, vol. 62, fasc. 1.
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