Corrupción entre particulares: lesividad de la conducta y consecuencias en sede de tipificación de acuerdo al análisis comparado - Núm. 26, Enero 2019 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 850194903

Corrupción entre particulares: lesividad de la conducta y consecuencias en sede de tipificación de acuerdo al análisis comparado

AutorOsvaldo Artaza Varela
CargoUniversidad de Talca, Chile. Profesor. Doctor en Derecho y Cs. Políticas, U. de Barcelona
Páginas95-129
Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol. 26, 2019 | INVESTIGACIONES | e3684
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2019, 26: e3684
Corrupción entre particulares: lesividad de la conducta y
consecuencias en sede de tipificación de acuerdo al análisis
comparado
Private-to-private corruption: harmfulness of the conduct and con-
sequences of its criminalization according to a comparative criminal
law analysis
Osvaldo Artaza Varela * https://orcid.org/0000-0001-8453-5069
*Universidad de Talca, Chile. Profesor. Doctor en Derecho y Cs. Políticas, U. de Barcelona
oartaza@utalca.cl
Resumen:
Se pretende abordar el fenómeno de la cri-
minalización de la corrupción entre particu-
lares, proponiendo tener en cuenta una serie
de distinciones, que se extraen del análisis
del ámbito comparado, relativas a los fun-
damentos de la criminalización, esto es, al
problema de los bienes jurídicos que se po-
drían proteger a través de esta figura y a la
constatación de una serie de problemas
interpretativos que podrían presentar como
producto de la fórmula escogida por el legis-
lador para su tipificación. En este sentido se
pretende dar cuenta de una serie de dificul-
tades, asociadas a su criminalización, rela-
cionadas con la posibilidad de generación
de malos entendidos que podrían disminuir
la aplicación correcta del precepto de cara a
los intereses que se pretenden proteger.
Palabras Clave: Corrupción en los nego-
cios; Soborno; Competencia leal; Difumi-
nación entre el sector público y privado.
Abstract:
The phenomenon of criminalization of cor-
ruption in the private sector by considering a
series of distinctions, detected in a compara-
tive criminal law analysis, regarding the
justification of its criminalization: the prob-
lem of the legal interests that may be pro-
tected through this crime. But also, by identi-
fying a series of interpretative problems that
may present as an outcome of the specific
criminalization formula adopted by the
legislator. In this sense, it is pretended to
account for a series of difficulties associated
to its criminalization, related to the possibil-
ity of emergence of some misunderstand-
ings that may diminish the correct applica-
tion of the crime, especially considering the
legal interests that it pretends to protect.
Keywords: Business corruption; Bribery;
Fair competition; Erosion (blurring) of the
private and public sector division.
Fecha de recepción: 11 de diciembre de 2017 | Fecha de aceptación: 26 de julio de 2018
Corrupción entre particulares
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Introducción
La corrupción, como forma de agresión, puede afectar bienes jurídicos muy
diversos (Kindhäuser, 2007, p. 2). Esto es, presenta una evidente naturaleza pluriofen-
siva, tal como lo reflejan los diversos instrumentos internacionales cuyo propósito es
que en el ámbito global se adopten medidas de distinta índole para enfrentar este
fenómeno1. Como ya se ha advertido, existe mayor conciencia en la actualidad acer-
ca de que esta clase de conductas no solo puede socavar las bases de la democraci a y
afectar la confianza en las instituciones públicas por parte de la ciudadanía, sino que
también puede poner en juego reglas fundamentales en el ámbito económico, espe-
cialmente aquellas dirigidas a proteger la competencia leal, ya sea en el ámbito local
o en las transacciones económicas internacionales2. Por lo mismo, no extraña la ten-
dencia actual en el ámbito comparado de ir introduciendo en forma sucesiva varia-
das modificaciones legislativas con el propósito de modernizar sus mecanismos jurí-
dicos para la prevención y lucha contra la corrupción y así reaccionar en forma más
eficiente a tal naturaleza pluriofensiva (Kindhäuser, 2007, p. 11).
En este sentido, resulta especialmente relevante el reconocimiento de la po-
tencialidad lesiva que presentaría la corrupción efectuada en el marco de relaciones lle-
vadas a cabo exclusivamente entre particulares, lo que se refleja, incluso, en que ins-
trumentos internacionales, como por ejemplo, la Oficina de las Naciones Unidas con-
tra la droga y el delito (2014), a través de la Convención contra la corrupción de las
Naciones Unidas en su artículo 21, recomienden la tipificación de lo que denominan
como “soborno en el sector privado”, esto es, “la promesa, el ofrecimiento o la concesión,
en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o
cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio pro-
vecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funcio-
nes, actúe o se abstenga de actuar”(p. 20). A su vez, se propone, en este instrumento, la
tipificación de la solicitud o aceptación de beneficios indebidos, en los mismos tér-
minos que en el caso anterior, efectuada por una persona que dirija una entidad del
sector privado.
No obstante lo anterior, la doctrina ha advertido que pese a la conciencia que
existe acerca de la lesividad de esta conducta, la realidad comparada demostraría
que la reacción frente a este fenómeno es muy desigual, principalmente por el hecho
de que no todos los ordenamientos jurídicos que criminalizan la corrupción en el
ámbito público, esto es, cuando el sobornado es un representante del Estado, han
adoptado medidas equivalentes para reaccionar frente a los casos en que resulta
sobornado un representante de una institución privada3.
1 Al respecto, en detalle, Carnevali Rodríguez y Artaza Varela (2016, pp. 60 y ss.).
2 Por tal razón, por ejemplo, se criminaliza en nuestro país, el delito de cohecho a funcionario público
extranjero en los artículos 251 bis y ter del código penal. En relación con este problema ver, Oliver
(2003, pp. 42-44). En un sentido similar, Politoff, Matus y Ramírez (2004, p. 508); Rodríguez Collao y
Ossandón Widow (2008. pp. 355-357). En contra, Fabián Caparros (2010, p. 78).
3 Clark (2013, p. 2286). Boles (2014, p. 684).
O. Artaza Varela
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Tal tratamiento desigual ha sido criticado debido a que ambas formas de co-
rrupción serían delitos funcionalmente equivalentes y, además, ambas afectarían
tanto intereses públicos como privados y, por lo mismo, ambas conductas debieran
ser entendidas como un mismo delito, solo que perpetuado en contextos diferentes.
También se ha puesto en duda que la corrupción en el ámbito público sea
más grave que la que se presenta exclusivamente en el sector privado y resultaría
erróneo diferenciar entre ambas por el solo hecho que en un caso intervenga un fun-
cionario público y el otro, no (Boles, 2014, pp. 688 y ss.). Pese a tal diferencia estructu-
ral, las similitudes que tendrían entre ambas serían mucho más relevantes para abo-
gar por un trato equivalente, que la importancia que tendría tal diferencia para justi-
ficar el trato disímil (Boles, 2014, p. 689). En ambas situaciones nos enfrentaríamos a
casos de venta de aquello que nuestra sociedad considera que no puede ser puesto legí-
timamente en venta (Boles, 2014, p.691).
Sin perjuicio de lo anterior, presentarían en común, en primer lugar, que en
los dos casos se estaría frente a una violación de deberes fiduciarios que se deben ya
sea en el sector público como en el sector privado y, en segundo lugar, que los dos
implicarían necesariamente la traición a una posición de confianza. Tal punto de par-
tida resulta correcto, ya que como señala Kindhäuser (2007, p. 6), la corrupción como
forma de agresión se caracterizaría por consistir en un abuso de un poder decisorio
transferido, por tanto, en el ámbito de la corrupción en el sector público efectiva-
mente el sobornado termina actuando en contra de los intereses de quien debe re-
presentar, es decir, el Estado, y para el caso de la corrupción entre particulares, el so-
bornado termina actuando en contra de los intereses del principal al cual representa
(Boles, 2014, pp. 678-680)4.
Pero, además, al actuar el sobornado en forma incompatible a los intereses de
su representado está privilegiando intereses ajenos o personales a los que debe re-
presentar. Como tales intereses resultan incompatibles con los del principal, se expli-
ca que la corrupción se asimile a una traición a tal posición de confianza. En forma
similar Green (201, p. 56) ha sostenido que aceptar un soborno implicaría, en el fon-
do, el abuso de una posición para la obtención de ventajas personales5. El soborna-
do, al momento de decidir potenciar los intereses de quien representa e intereses
ajenos a este último, opta por privilegiar intereses diversos a los que debe cumplir en
razón a su posición. Es evidente que tal circunstancia se puede presentar tanto en el
ámbito de la representación de intereses estatales como meramente privados.
4 Para el cual el funcionario público está sujeto a deberes fiduciarios para con los ciudadanos con el
propósito de desarrollar su función en pos del bienestar de todos. Con todo, esta postura presenta en
común con la acá seguida el hecho de reconocer que a través de la corrupción se desvirtúa o se pone
en tela de juicio determinadas pautas de comportamiento que derivan de la representación de intere-
ses que lleva a cabo el sobornado. Al respecto (Artaza Varela, 2016, pp. 307-339, 322 y ss.), que al me-
nos en Chile, este problema se ha vinculado con el del sujeto activo en el delito de cohecho y con la
exigencia de actuación en nombre del Estado, como se desprende de nuestra jurisprudencia y la in-
terpretación del art. 260 del código penal.
5 Sostiene que en ambas formas de corrupción se terminaría logrando que quien debe tomar decisio-
nes no quiera o no pueda determinar qué debe hacer en beneficio de su principal.

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