Copaternidad' y matrimonio entre hombres: La derogación tácita y parcial de la proscrita gestación por sustitución, fundada en razones de igualdad
| Autor | Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla (España) |
| Páginas | 267-291 |
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Persona y familias en clave constitucional evolutiva
“coPaternidad” y matrimonio entre hombres:
la derogación tácita y Parcial de la Proscrita gestación P or
sustitución, fundada en raz ones de igualdad
sumario:
I. El art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida
(en adelante, art. 10 LTRHA), como norma prohibitiva de la ma-
ternidad subrogada, e integrada en el orden público internacional
español.
II. La derogación tácita y parcial de la proscrita gestación por sustitu-
ción del art. 10 LTRHA, por su incompatibilidad con la igualdad,
entre el matrimonio «gay» con todo matrimonio, impuesta en la
Ley 13/2005 y en el posterior art. 7.3 LTRHA:
1. La igualdad jerárquica, en el presente caso, entre la norma dero-
gada y las normas derogatorias, coadyuvadas todas ellas, en su
efecto derogatorio, desde la propia Constitución.
2. La posterioridad (material) de la normativa derogatoria, en el pre-
sente caso.
3. Identidad de materia y de destinatarios, y el inútil juego entre ley
general y ley especial, existente entre las normas derogatorias y la
derogada en el presente supuesto de derogación tácita.
4. La incompatibilidad material (de nes y principios), habida entre
la norma derogada (sobre gestación por sustitución) y las normas
derogatorias (sobre matrimonio «homosexual»):
A) La inocuidad —teórica, al menos, en el presente caso— del
interés del menor, en cuanto a la determinación de su liación
en materia de gestación por sustitución.
B) La primacía del interés del matrimonio «gay» a la doble
paternidad sobre la maternidad biológica de la mujer gestante,
fundada en la necesaria igualación entre todo matrimonio.
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Guillermo Cerdeira Bravo de mansilla
I. El art. 10 de la Ley de Técnicas de ReProdu cción Humana Asistida
(en adelante, art. 10 ltrha), como n orma Prohibitiva de la materni dad
subrogada, e integrada en el ord en
Probablemente, nadie sospechaba que con la Ley 13/2005, de 1 de julio, regula dora
del matrimonio entre personas de igual sexo (el comúnmente denominado matrimo-
nio «homosexual»), se estaba abriendo, a pesar de su constitucionalidad1, una suerte
de caja de Pandora, ante la imprevisión inicial de muchos de sus efectos.
Sin duda, el efecto que al respecto está planteando mayores problemas en la prácti-
ca viene referido a la liación. Ya las referencias contenidas sobre ella en aquella Ley
13/2005 eran, podría de cirse, escasas, acorde con la sencillez en la técnica empleada
en dicha Ley:
Consistió, en efecto, simplemente en añadir un nuevo 2° párrafo al art. 44 CC, para
decir: «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean
del mismo o de diferente sexo». Las demás normas del CC que se modicaron, 16 en to-
tal, sólo vieron su plida su referencia a «marido» y «mujer» por el término más asexual
de «cónyuge», y la expresión de «padre y madre» por la de «progenitores» (vgr., en los
arts. 66, 67, 154. I, 160. I, 164. 2°, 175. 4, 178. 2, 637. II, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365.
2°, 1404 y 1458 CC); modicándose del mismo modo los arts. 46, 48 y 53 LRC. Para
todas las demás normas del ordenamiento que se rerieran al matrimonio, que eran
y son legión, a la Ley 13/2005 le bastó, como cláusula de cierre o de expansión según
se mire, con su Dispo sición Adicional 1a (DA 1a en adelante), que dice: «Las disposi-
ciones legales y re glamentarias que contengan alguna refe rencia al matrimonio se entenderán
apli cables con independencia del sexo de sus integrantes». Con esto quedaban salvadas to-
das aquellas normas que siguieran li teralmente hablando del tradicional ma trimonio
intersexual, de marido y mujer, o de padre y madre. Para ellas la DA la vendría a
imponer una interpretación ex tensiva que abarcase al nuevo matrimo nio, en el que
nada importa ya el sexo de los contrayentes. Incluso así hubiera sido sin esa DA 1a
por la necesaria inter pretación sistemática y también socio lógica de las normas que el
art. 3. 1 CC contiene. En cualquier caso, para evitar cualquier duda, no estuvo de más
aquella DA 1a. Cualquier otra interpretación que se haga de la DA 1a y del 44. II CC
choca ría contra la letra y el espíritu de la Ley 13/2005, cuya ratio quedó paladinamen-
te reejada en el siguiente fragmento de su Exposición de Motivos: «la ley permite que
el matrimonio sea celebrado entre per sonas del mismo o distinto sexo, con pleni tud e igualdad
de derechos y obligaciones —dice— cualquiera que sea su composi ción. En consecuencia, los
efectos del ma trimonio, que se mantienen en su integri dad respetando la conguración obje-
tiva de la institución —sic—, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo
de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones so ciales como
la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción». Dicha equi paración obedecía,
1 Que ya abordé, por dos ocasiones, en esta misma Revista: una, cuando aún se estaba
tramitando la Ley (en «¿Es constitucional, hoy, el matrimonio “homo sexual” [entre
personas de idéntico sexo]? », en 2005, n° 2, marzo-abril, pp. 37 a 56); y la segunda, con
oca sión de la STC n° 198/2012, de 6 de noviembre, que la declaró constitucional (en
«Constitucionalidad de la Ley 13/2005, sobre el matrimonio homosexual: un ejemplo —
hoy— de interpretación sociológica o evo lutiva, fundada en razones de igualdad», en
2013, n° 2, marzo-abril, pp. 25 a 86).
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