El convenio regulador en el derecho español y el proyecto de ley de matrimonio civil chileno
| Autor | Rodrigo Barcia Lehmann |
| Cargo | Profesor de Derecho civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca |
El presente artículo pretende analizar la figura del convenio regulador en el Derecho comparado y especialmente en el español para finalizar estudiando brevemente la forma en que el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil, en actual tramitación en el Senado, aborda este tema.
El Proyecto de Código civil español de 1851, siguiendo la doctrina preponderante en aquella época, negaba cualquier incidencia al consentimiento en la separación. Igual criterio siguió el artículo 84 de la Ley de Matrimonio Civil. La doctrina civil condenaba los pactos de separación por aplicación de los artículos 56, 1.255, 1.320 y 1.814 del C.c.1. Posteriormente, autores como Cámara Álvarez y Jiménez Arnau se inclinan por la validez de dichos pactos en la medida que no afecten la prohibición de exigir una comunidad de vida en el matrimonio y no entrañen la alteración del régimen económico. Además, la jurisprudencia comenzó a aceptar los pactos de separación amistosa en ciertas materias. La Ley de 24 de abril de 1958 modifica el artículo 71 del Código civil español, admitiendo el convenio regulador sólo respecto del cuidado de los hijos y una vez que la sentencia de nulidad esté ejecutoriada. Finalmente en España la Reforma de 1987 permitió regular a través de estos convenios, tanto los aspectos personales, como los patrimoniales del divorcio. Así J. Castro García señala que «la naturaleza del convenio regulador, según la nueva normativa como es la que corresponde a un negocio jurídico bilateral familiar, en el que, por consiguiente, el aspecto patrimoniales pasa a un segundo plano»2.
En el Derecho español la impugnación del convenio se efectúa de acuerdo a la normativa general de los contratos, o sea conforme a los artículos 1.300 y siguientes del Código civil.
En cuanto al Derecho de las Comunidades Autónomas, los artículos 76 y 77 del Código de Familia de Cataluña se refieren al convenio regulador3. De esta forma, la primera de dichas normas trata del contenido del convenio regulador en caso de nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial, si hay hijos sometidos a la potestad del padre y de la madre. En dicho caso, el convenio debe tener los siguientes contenidos: (i) Aquel con quien han de convivir los hijos, así como, en su caso, el régimen de visitas, estancia y comunicación con el padre o la madre con quien no convivan. (ii) La forma como debe ser ejercida la potestad de los hijos, en los términos establecidos en el artículo 139. (iii) La cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143, corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago. (iv) Las normas para la actualización de los alimentos y, en su caso, las garantías para asegurar su pago. Además el artículo 139 del Código de Familia de Cataluña se refiere a los padres que viven separados. Dicha norma señala que los padres pueden regular de común acuerdo la forma en que se ejerza el poder sobre los hijos4.
A su vez, conforme al artículo 79 del Código de Familia de Cataluña, en los casos de falta de convenio regulador, la autoridad judicial resuelve directamente sobre los aspectos objeto de regulación establecidos en el artículo 76.
De acuerdo a J. J. López Burniol, la doctrina y jurisprudencia aceptan que los menores de edad puedan celebrar estos convenios. Dicha aseveración se funda en los siguientes argumentos:
a) El Código civil no lo impide expresamente y como no es aplicable la analogía a una limitación de la capacidad, no existe razón para negarle dicha capacidad a los menores.
b) Dicha convención requiere de una aprobación judicial, que garantice los derechos del menor.
c) De acuerdo a una posición cada vez más preponderante en la doctrina, se debe considerar al menor como capaz y si ello es de esta forma, sólo mediante una norma expresa se podrá limitar su capacidad.
d) El menor casado está facultado expresamente a realizar este tipo de actos, ya que conforme al artículo 314.1 del C.c. dichos menores están emancipados y por ello son plenamente capaces, excepto si existe alguna norma que establezca lo contrario.
El referido convenio es solemne, ya que debe celebrarse por escrito. Así lo entiende L. Zarraluqui Sánchez Eznarriaga5.
Tradicionalmente los autores no se terminan de poner de acuerdo sobre la naturaleza jurídica del Derecho de Familia, entonces se entenderá que es aún más difícil determinar la naturaleza jurídica del convenio regulador6.
En realidad la esencia del convenio regulador se aprecia, en su etapa previa a la ratificación o en la determinación del valor del convenio que adolece de homologación. De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de abril de 1997, se acepta la validez y eficacia del convenio regulador no homologado, como un negocio jurídico de familia. Pero en cuanto a su eficacia requiere de aprobación, como condictio iuris. En este sentido, la sentencia señala en sus fundamentos de derecho, lo siguiente: "Debe, por ello, distinguirse tres supuestos; en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del C.c."7. Además, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1987, declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los trámites posteriores a la separación matrimonial. La sentencia también del Tribunal Supremo, de fecha 26 de enero de 1993, agrega que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifiesta el acto regulatorio de las partes. Esta sentencia es relevante, ya que se pronuncia respecto de un pacto no presentado para ser homologado por el tribunal y la separación que se reguló por sentencia judicial. El fundamento de esta sentencia se encuentra en la doctrina que señala que el pacto entre los padres, no sometido a la aprobación del tribunal, es un negocio jurídico en la parte que no requiere de tal aprobación. El criterio de distinción para determinar su eficacia, de acuerdo a T. Marín García De Leonardo, es "la naturaleza personal o patrimonial de los pactos y el carácter de las normas que regulan estas situaciones tendrán o no eficacia sin la intervención judicial"8. Entonces, se debe analizar qué ocurre si el pacto contiene materias que deben ser objeto de aprobación judicial y otras que no lo son. Respecto de estas últimas se debe estudiar sí dichas cláusulas tienen algún valor o son ineficaces. Posteriormente, se analizará, de ser positiva la respuesta a la interrogante anterior, cuál es el valor del resto de las cláusulas, si tienen alguno. En cuanto a la primera cuestión parece estar resuelta por la sentencia de la Audiencia de Guipúzcoa, de fecha 22 de febrero de 1995 (n° 3450/1994). Dicha sentencia rechaza los efectos de un convenio regulador celebrado por los contratantes respecto de los alimentos de un hijo no matrimonial. Pero, a pesar que dicho acuerdo, no fue presentado para su aprobación judicial, ni sometido al control del Ministerio Fiscal, el tribunal le reconoció el valor de prueba documental en juicio. De esta manera, aunque la Sala no limitó los alimentos a la cantidad acordada en el convenio, decidió tomarla en consideración durante los meses de verano. El fundamento de la decisión de la Audiencia que equivale a nuestra Corte de Apelaciones- fue que a la fecha de celebrarse el convenio la menor no iba al colegio; entonces si durante los meses de verano la menor tampoco iba al colegio, la suma acordada en el convenio parecería ser la adecuada de acuerdo a las circunstancias y a los antecedentes que de dicho acuerdo se desprenden9. Por otra parte, existe alguna jurisprudencia que reconoce plena validez al convenio regulador no homologado, que recae sobre aspectos patrimoniales y que no es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos. Además, la aprobación judicial se precisa exclusivamente respecto de los acuerdos relativos a los hijos. De acuerdo a L. Zarraluqui Sánchez Eznarriaga, la exigencia de ratificación se refiere a la petición de separación o divorcio y jamás al contenido del convenio regulador. El aludido autor critica la práctica judicial que ha transformado la ratificación de la separación o divorcio y del convenio regulador en un verdadero proyecto de convenio. La crítica es...
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