Controles de la Potestad Legal y Reglamentaria - Núm. 7-2, Junio 2001 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43435577

Controles de la Potestad Legal y Reglamentaria

AutorFrancisco Zúñiga Urbina
CargoProfesor de Derecho Constitucional, Universidad Central
I Prolegómenos: potestad legislativa y reglamentaria

En la cultura iuspublicista de occidente y de tradición románicogermánica, sus pilares con la doctrina del derecho público francés y germano de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en que emerge el concepto toral de potestad, en la fragua o alambique de la III República y del Imperio guillermino, asentadas en un dualismo de principio: principio monárquico y principio liberal, que hoy resulta anacrónico. Por ello dos grandes juristas de época como Hans Kelsen y León Duguit conscientes de la concepción ideológicoautocrática y de un débil liberalismo, que subyace a las doctrinas del Estado que le son contemporáneas, y a partir de la crítica a la teoría del Estado tradicional, intentan reconstruir el derecho público desde el principio democrático y el servicio público1.

Un jurista de época como Raymond Carré de Malberg en su Teoría General del Estado hace una síntesis de la doctrina francesa y alemana tomando como referencia tres conceptos básicos: EstadoNación, Estadopersona jurídica y Estadopotestad. Estos conceptos básicos tienen su raíz en el principio dogma de la soberanía, que si bien en la doctrina contemporánea designa una cualidad del poder en el Estado, explica también el concepto basal de potestad o "poderes"2. A partir del concepto de potestad se concluye que el Estado no puede estar obligado, ligado o limitado más que en virtud de su propia voluntad (soberanía), base de la doctrina de la "autolimitación" (Selbsverpflichtung, Selbstbindung o Selbstbeschränkung).

En este cuadro las funciones estatales o del poder estatal son diferentes manifestaciones de la actividad dominadora o diversos modos de ejercicio de la potestad estatal, ya que la potestad es una en el Estado, aunque se despliegue a través de diversos órganos del poder. De esta suerte, Legislación, Administración y Jurisdicción son tres grandes clases de actividad, que incluso pueden reducirse a Legislación y Ejecución. En el contexto referido el principio dogma de la separación de poderes opera como un verdadero programa político de organización del Estado conducente a la distribución horizontal y vertical de poder para el logro de la limitación y equilibrio del poder (Jellinek), y no sólo como una exigencia de división social del trabajo en una organización compleja.

El esquema de organización del Estado, funciones y órganos, en suma el "sistema de potestades" tiene su origen en la Constitución. No es este el lugar para debatir acerca de concepciones formales o materiales relativas a las funciones estatales sino simplemente identificar a partir del esquema trinitario (Legislación, Administración y Jurisdicción) la potestad legislativa y la potestad reglamentaria y sus frutos en cuanto a actos estatales: leyes y reglamentos o si se quiere actos legislativos y actos ejecutivos3. En este contexto, Legislación (legis latio) es creación de leyes, es decir, la producción de normas que en la pirámide jurídica corresponden al gradiente de ley y Administración es ejecución de leyes. En un Estado de Derecho la Legislación es creación de normas generales por órganos específicos: cuerpos legislativos, lo que importa el reconocimiento de la "prioridad" del Parlamento, en el marco de la doctrina política de la separación de poderes, por lo menos en los regímenes parlamentarios (Kelsen)4. Ciertamente, entre Legislación y Administración, desde un punto de vista funcional pueden producirse notables semejanzas en sus actos estatales típicos como son leyes y reglamentos. En el fondo la "prioridad" del Parlamento para producir

Legislación designa en el marco del principio dogma de separación de poderes una prerrogativa de este órgano de representación política para la creación de normas generales, lo que conecta con el principio democrático y las fuentes de legitimidad del poder en el Estado.

Por consiguiente, todo estudio acerca de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria y sus legitimidades, tiene como punto de partida el régimen político y tipo de Gobierno concreto del Estado (López Guerra, de Otto)5, dejando a salvo la vieja doctrina, no exenta de excesos, de los actos políticos o de Gobierno. También, el estudio acerca de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria tiene como punto de partida la quiebra teóricopráctica de la viejo principio dogma de la separación de poderes (Kelsen, Cappelletti)6 producida merced la jurisdicción constitucional, precisamente para salvar al Estado de Derecho.

En nuestro ordenamiento constitucional la potestad legislativa está radicada en el Congreso Nacional, y en el Presidente de la República, siendo la ley una categoría compleja que recoge elementos formales y materiales, por lo que hablamos con Kelsen de "forma de ley". La potestad reglamentaria está radicada en el Presidente de la República, sin perjuicio de la potestad subreglamentaria de órganos de la Administración del Estado y de la potestad reglamentaria de otros órganos supremos como las cámaras, Corte Suprema, Banco Central, entre otros. Luego reservamos el término "potestad reglamentaria" para designar "la atribución especial que tiene el Presidente de la República para dictar unilateralmente normas jurídicas y generales o especiales (reglamentos, decretos o instrucciones) destinadas al Gobierno y Administración del Estado, cuando ellas no hayan sido entregadas por la Constitución al dominio del legislador, o bien a fin de reglamentar la aplicación o ejecución de las leyes" (Verdugo, Pfeffer)7.

De esta suerte, la potestad legislativa y la potestad reglamentaria tienen ámbitos tasados o reservados en virtud de un reparto constitucional de potestades normativas, en que la Constitución de 1980 sigue muy de cerca la racionalización del Parlamento realizada por la Constitución de Quinta República francesa. Al efecto, la Constitución establece una cláusula de dominio legal máximo en el artículo 60, formulada como una enumeración cerrada y taxativa de materias de dominio de la ley o numerus clausus, como la forma de evitar el riesgo de "elefantiasis" legislativa (Sesión N°355, pág 2278 CENC); y como contrapartida consagra la potestad reglamentaria de ejecución para el cumplimiento de la ley y la potestad reglamentaria autónoma, operando teóricamente la cláusula de dominio legal máximo como regla especial y el dominio reglamentario autónomo cono regla general. También, la Constitución congeló el rango legal de preceptos legales preconstitucionales que hubieren quedado fuera el dominio legal (disposición transitoria 6). Incluso más, el Tribunal Constitucional, al igual que el Consejo Constitucional francés, son los "perros guardianes" del Congreso Nacional y del reparto de potestades normativas. Con todo, la realidad del proceso político y del reparto de potestades normativa ha sido otra porque el propio Tribunal Constitucional en su jurisprudencia se aleja de la racionalización del Parlamento reponiendo la prioridad de la Legislación, primero a través de recepción de la doctrina de las reservas de ley absoluta que luego abandona, y finalmente, a través del encuadramiento del "reglamento autónomo" en el N°12 del art. 82 C.P.R., encuadramiento que da cuenta cabalmente de que este tipo de reglamento es un "espejismo" constitucional.

En suma, el reparto de potestades normativas en la Constitución lo mismo que los controles dispuestos sobre estas potestades operan en un diseño presidido por el viejo principio dogma de la separación de poderes, con las debidas matizaciones y quiebras a las que se somete, pero que en su sentido como programa político de organización del Estado de Derecho sigue siendo la herramienta para la distribución del poder en funciones y órganos. De este modo, el control concebido como poder o función es resultado del despliegue mismo de las funciones del poder estatal.

Asimismo, los controles de la potestad legal y reglamentaria: control de constitucionalidad, control judicial, control de legalidad y control político-parlamentario, numerosos y aparentemente superpuestos en algunas áreas de control específicas, se insertan en un régimen político y tipo de Gobierno concreto, es decir, en extremos de facticidad en que la ciencia del derecho constitucional no penetra, y que hace de la ciencia que cultivamos, fuertemente tributaria del método formal, una ciencia menesterosa y a sus cultivadores mendicantes, en cuanto a las potencialidades descriptivas de una realidad normativa fuertemente condicionada por el proceso político real. Lo anterior sitúa a los cultivadores del derecho constitucional en el «cielo de los conceptos» (R. V. Ihering),8 en la que la no contaminación con la facticidad da fortaleza a la ciencia, pero constituye la fuente de sus miserias. En los términos de la conocida sentencia de Hegel la filosofía y la ciencia, el "pensamiento del mundo, aparece en el tiempo sólo después de que la realidad ha consumado su proceso de formación y se haya ya lista y terminada", además siempre llegan tarde a la realidad; ya que "el búho de minerva sólo alza su vuelo en el ocaso".9

II Notas acerca de una teoría del control

El control puede ser analizado como fenómeno politológico y jurídico, poder o función que no tiene una definición única aunque se sostiene por autores como M. Aragón, que el sentido constitucionalmente unívoco del control, nos permite un tratamiento teórico unitario. Para Aragón el control forma parte de un concepto político (Schmitt) y jurídico de Constitución, de suerte que sólo una Constitución dotada de control de supremacía es norma...

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