Del control de la insuficiencia de la tutela normativa a los derechos fundamentales procesales
| Autor | Luiz Guilherme Marinoni |
| Cargo | Profesor titular de la Universidade Federal do Paraná, Brasil |
| Páginas | 335-350 |
Colaboración recibida el 26 de diciembre de 2013 y aprobada el 3 de febrero de 2014
Del control de la insuficiencia de la tutela normativa a los
derechos fundamentales procesales*1
luiz guilHerme marinoni**2
1. Primeras consideraciones
Los primeros pasos del control de constitucionalidad por acción ya eran dis-
tantes cuando se comenzó a hablar de omisión inconstitucional. Los brotes de la
concepción del control de inconstitucionalidad por omisión surgieron cuando se
percibió que no bastaba impedir al legislador agredir a la Constitución, siendo
necesario, también, garantizar la efectividad de las normas constitucionales y
la plena realización de los derechos fundamentales, de modo que la cuestión
de la omisión constitucional es corolario de la comprensión de que la Consti-
tución, para ser cumplida, necesita de prestaciones normativas o de la acción
del legislador infraconstitucional.
Si esta percepción surgió en la doctrina de países en los que el control de
constitucionalidad era entregado a las manos de las Cortes Constitucionales, es
natural que la cuestión haya sido asociada al control de constitucionalidad por
vía directa o principal. No obstante, tal asociación no se muestra adecuada a la
tradición brasilera, en la que el control de constitucionalidad, desde la última
década del siglo XIX, es difuso y realizado de forma incidental.
En los países en los que el control de constitucionalidad es incidental –o es
conjugado con el control principal, como en el Brasil– el desarrollo del argu-
mento de la inconstitucionalidad por omisión no necesita ni debe mantenerse
distante de la noción de que todo y cualquier juez tiene el poder-deber de,
incidentalmente, realizar el control de constitucionalidad.
Es cierto que el mandato de inyunción permite el control de la omisión cons-
titucional en el caso concreto. No obstante, no se cuida del problema del control
de omisión constitucional ante los casos conflictivos concretos direccionados
*1 Traducción de Christian Delgado Suárez, Máster en Derecho Procesal Civil por la Universidade
Federal do Paraná, Brasil.
**2 Profesor titular de la Universidade Federal do Paraná, Brasil. Post-Doctor (Università degli
Studi di Milano). Visiting Scholar en la Columbia University. Correo electrónico: guilherme@marinoni.
adv.br. Página web: www.marinoni.adv.br.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1, 2014, pp. 335 - 350
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Del control de la insuficiencia de la tutela normativa
a los derechos fundamentales procesales”
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Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1
2014, pp. 335 - 350
Ensayos / Essays Luiz Guilherme Marinoni
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a las decisiones de los tribunales ordinarios. Es curioso, ya que no se puede
suponer que la omisión constitucional no pueda existir en estas situaciones.
Sin embargo, la realidad forense muestra cotidianamente que los jueces de
primer grado, así como los Tribunales de Justicia, también Regionales Federales,
realizan el control de constitucionalidad por omisión con gran frecuencia. La
gravedad de eso está en la ausencia de método para la realización de este con-
trol, para no decir que, bien vistas las cosas, los jueces y tribunales ordinarios
siquiera perciben que están listos para suprimir la “ausencia de ley”.
Por lo tanto, más que detectar que la omisión inconstitucional está insertada
en el poder conferido a todo y cualquier juez de controlar la constitucionalidad,
es importante percibir que este poder viene siendo ejercido de forma disimulada
y que, por ello, no existe alguna metodología para tanto y, mucho menos, modo
de control del razonamiento judicial.
Nótese que si el juez, sin decir y menos justificar, suple la ausencia de ley,
asume que, aunque pueda ser un poder de él, es ejercido de modo completa-
mente arbitrario y destituido de legitimación, lo cual debe reclamar atención
de la academia y de los tribunales.
2. El poder de controlar la insuficiencia de tutela normativa a los
derechos fundamentales
Las Constituciones, al instituir derechos dependientes de prestaciones nor-
mativas a cargo del legislador, evidenciaron que para negar su fuerza y autori-
dad, no era suficiente emitir leyes discordantes con el Texto Constitucional. La
autoridad y la fuerza de la Constitución también pasaron a depender de normas
infraconstitucionales.
En esta perspectiva no se está aludiendo, como es obvio, sólo a las normas
constitucionales que expresamente imponen, mediante términos variados, el
deber de legislar. El problema aquí dice respecto a las normas de naturaleza
impositiva o negativa imprescindibles a la realización o a la protección de
derechos fundamentales.
Pues bien, no existe razón para entender que el juez tiene el poder para
controlar la constitucionalidad de la ley y no tiene poder para controlar la falta
de la ley cuando esta es imprescindible para la tutela de un derecho funda-
mental. La constitucionalidad de la ley y la falta de la ley, en esta dimensión,
constituyen dos caras de la misma moneda.
El control de la omisión constitucional, vía modelo difuso, será posible
cuando de la ley faltante dependa la tutela del derecho fundamental pertinente
al caso conflictivo concreto. O sea, el control de la omisión constitucional por
cualquier juez o tribunal, convive con la acción directa de inconstitucionalidad
por omisión e incluso con el mandato de inyunción.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1
2014, pp. 335 - 350
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