El control de convencionalidad y sus problemas
| Páginas | 225-251 |
| Autor | Domingo García Belaunde |
225
Derecho procesal constitucion al
XIV
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Y SUS PROBLEMAS*
Sumario: 1. Orígenes y desarrollo. 2. Itinerario del control. 3. Dos tópicos
trascendentes. 4. Casos en que existe jurisprudencia interamericana
y en los que no existe. 5. Bloque de convencionalidad. 6. El control
por otros poderes del Estado. 7. ¿Ius constitucionale commune? 8.
¿Apóstoles o mercaderes del templo? 9. El lugar en donde ubicarlo.
10. Cómo enseñarlo. 11. Conclusión preliminar.
1. ORÍGENES Y DESARROLLO
El nombre “control de convencionalidad” es relativamente nuevo.
Tiene antecedentes europeos que se remontan a la época de los setenta
del siglo pasado, pero en nuestro ámbito americano se configura recién
en el año 2006, en el famoso caso “Almonacid Arellano vs. Chile”, en
donde el pleno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (de
ahora en adelante, la Corte o la CI) lo hizo suyo. El primero que planteó
esta tesis en el espacio jurisdiccional interamericano fue el juez Sergio
García Ramírez, acreditado jurista mexicano cuyos inicios se dan en
la disciplina penal, pero que luego se ha dedicado con persistencia
y rigor al tema de los derechos humanos, tanto a nivel local como
interamericano.
Es obvio que el “control de convencionalidad” tiene un cierto
parentesco de familia con el clásico “control de constitucionalidad”,
por lo menos en sus grandes lineamientos. Pero sus puntos de partida
difieren. El primero tiene su más lejano sustento en la Convención
Americana de Derechos Humanos aprobada en 1969 en San José de
Costa Rica -y de ahí que varios la llamen o conozcan como Pacto de
San José- que entró en vigencia en 1978. En la actualidad son parte de
ella casi todos los países americanos, con la excepción de los Estados
Unidos -que curiosamente no ha firmado ningún tratado internacional
* Publicado en Pensamiento Constitucional, núm. 20, 2015.
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Domingo garcía BelaunDe
de derechos humanos- Canadá, territorios pequeños como Belice e
islas caribeñas (Bahamas, Guyana) entre otros. Dicho Pacto tiene un
enunciado muy largo de derechos clásicos, o sea, los llamados civiles y
políticos en la tradición sajona (y que vienen avalados en cierto sentido
por los dos célebres Pactos Internacionales de Derechos Humanos
aprobados por las Naciones Unidas en diciembre de 1966). Y han
sido complementados por otros en calidad de Protocolos que cubren
adicionalmente los demás derechos humanos (económicos, sociales
y culturales, como es el caso del Protocolo de San Salvador). Y con
dos atribuciones muy claras: una consultiva y otra contenciosa, ambas
a cargo de la misma Corte que decide conflictos, a diferencia de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (de ahora en adelante
la Comisión) que es mediadora y filtro de las peticiones que se hacen
ante el sistema. La Corte es el órgano jurisdiccional y la Comisión es
el órgano de estudio y consenso, si bien en alguna oportunidad se ha
arrogado, en mi opinión, competencias que no le corresponden, en
especial en materia de medidas cautelares.
Lo cierto es que el Sistema Interamericano tiene un órgano de
resolución de conflictos que es la Corte, cuya competencia existe desde
el momento en que los Estados parte la acatan y la reconocen. Si esto
no sucede, nada puede hacer la Corte. Se trata, como se ve, de una
situación en la cual los Estados libremente reconocen la jurisdicción
de la Corte Interamericana y por tanto se obligan a aceptar sus fallos
y acatarlos. Igual sucede, pero en otro nivel, con la Comisión, que
si bien no es jurisdiccional, da recomendaciones e incluso busca
acercamientos y acuerdos entre las partes, lo cual se ha logrado muchas
veces. Su presencia es útil y es conveniente mantener su existencia,
más aún cuando su radio de acción es más amplio que el de la Corte
Interamericana -es, además anterior a ella- pues cubre a todos los
países miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA)
que exceden largamente a los que son parte del “sistema interamericano
de derechos humanos” en sentido estricto.
Ahora bien, el planteo que hizo en su día Sergio García Ramírez es
técnicamente impecable, pero tiene algunos bemoles, pues si bien sobre
aquel existe abundante jurisprudencia de la Corte, eso no significa
que los problemas hayan desaparecido, sino más bien podrían haberse
ahondado. Y consiste en lo siguiente: de acuerdo a un planteo de las
fuentes del Derecho, éstas existen necesariamente en forma preordenada
de menos a más. Esto se aprecia claramente al interior de un Estado,
pues un reglamento aprobado por una resolución ministerial es inferior
a un decreto supremo y ambos lo son en relación con la ley. Ésta, así
como los otros dispositivos, deben guardar fidelidad a la Constitución.
Y de ahí surge el control de constitucionalidad que justamente actúa
como mecanismo de defensa de la Constitución frente al resto del
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