Control by Negotiating': Un estudio de derecho comparado - Núm. 2, Febrero 2018 - Revista Latin American Legal Studies - Libros y Revistas - VLEX 774580661

Control by Negotiating': Un estudio de derecho comparado

AutorMaría Elisa Morales
CargoUniversidad de la Frontera, Temuco, Chile
Páginas67-91
“CONTROL BY NEGOTIATING”: UN ESTUDIO DE
DERECHO COMPARADO
María Elisa MoralEs
*
Resumen
Este artículo se propone realizar una micro comparación entre la
negociación, como control preventivo de cláusulas abusivas, rea-
lizada por las principales agencias de protección de los derechos
del consumidor en el ordenamiento jurídico chileno e inglés.
Para lograrlo, se ha recurrido al método del derecho comparado.
Es decir, mediante reexiones comparativas especícas relativas
a la regulación y aplicación del control preventivo por negocia-
ción de cláusulas abusivas en cada uno de los sistemas seleccio-
nados, se determina cuál de ellos ha resuelto mejor el problema.
De dicho análisis, se concluye que el control por negociación en
el derecho inglés constituye un modelo de control preventivo de
cláusulas abusivas que ha funcionado bien y del cual el ordena-
miento jurídico chileno puede aprender.
Palabras clave: derecho comparado, cláusulas abusivas, control preventivo, negociación,
derecho del consumidor, derecho inglés.
1. INTRODUCCIÓN
Los mecanismos de control de cláusulas abusivas pueden clasicarse,1 de acuer-
do con el momento en que se efectúan,2 en control preventivo y represivo. El límite
temporal determinante entre control preventivo y represivo es el perfeccionamiento
del contrato.3 La mirada se enfoca en la prevención de cláusulas abusivas ya que, una
política correcta de protección al consumidor debería recurrir con énfasis a estos4 de
* Universidad de la Frontera, Temuco, Chile (maria.morales@ufrontera.cl). El presente artículo ha
sido nanciado parcialmente por DIUFRO proyecto DI17-0065 y por Beca CONICYT de doc-
torado nacional número 21120410 y es parte de mi tesis doctoral titulada “Control preventivo de
cláusulas abusivas en el ordenamiento jurídico chileno. Una propuesta de control fuerte”. Artículo
recibido el 15 de octubre de 2017, aceptado para publicación el 4 de diciembre de 2017.
1 Par a revisar u na síntesis de la t ipología de meca nismos de control de cl áusulas abusivas, ver:
MoralEs (2016).
2
García (1969). En El MisMo sEntido: dE la Maza (2012).
3 Este trabajo no aborda el control represivo de cláusulas abusivas en Chile. Respecto de ese tema
la doctrina local ya se ha hecho cargo. Ver, entre otros trabajos del mismo autor:
Pizarro (2005);
Pizarro (2007).
4
Pizarro (2005), P. 403.
María Elisa Morales
68
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 2 (2018)
manera que funcionen como ltros de cláusulas abusivas dejando a los mecanismos
represivos la corrección, por defecto, de lo que los mecanismos preventivos no pu-
dieron evitar.
Los mecanismos preventivos suelen conjugar con el control abstracto,5 que es
aquel que recae sobre cláusulas generales de la contratación, en contraposición al
control concreto, que se realiza sobre cláusulas de contratos vigentes.
Otra forma de clasicar los mecanismos de control de cláusulas abusivas es se-
gún quién lo realiza. Así, se puede distinguir entre mecanismos de control voluntario,
administrativo y judicial.6
Por su parte, los controles administrativos, normalmente consisten en un con-
trol sectorial ejercido por un ente de la administración del Estado.7 Existen controles
administrativos obligatorios y mixtos. Los primeros se aplican impositivamente y los
segundos se caracterizan por el sometimiento voluntario por parte del proveedor al
control del órgano administrativo correspondiente.8 La peculiaridad del control mix-
to es la combinación de intervención de un órgano administrativo y la voluntad del
proveedor, sin que sea obligatorio someterse al respectivo procedimiento de control.
En la perspectiva de Marion Träger, los mecanismos de control de cláusulas
abusivas son diferentes sistemas de manejar el conicto entre la autonomía privada
y la justicia social9 dentro de los cuales identica, entre otros, el control judicial y
administrativo, pero agrega el “control by negotiating” entendido como una forma de
inuenciar la formación de las cláusulas generales o del contrato de adhesión, donde
el ente administrativo trata con las empresas buscando evitar la incorporación de
cláusulas abusivas. Se ha dado como ejemplo de “control by negotiating” el ejercido por
el British Director General of Fair Trading.10
De acuerdo a la anterior síntesis de tipos de mecanismos de control de cláusulas
abusivas que se reconocen en doctrina, en el ordenamiento jurídico chileno es posi-
ble identicar varios de ellos.11 Sin embargo, como algunos autores chilenos12 ya han
señalado, el problema de nuestro sistema es que no existe un mecanismo de control
preventivo de cláusulas abusivas que haya resultado ecaz. Frente a este problema
jurídico surge la pertinencia del derecho comparado como un método que puede
servir para superar aspectos del sistema nacional.
5
carballo (2013).
6
Polo (1990), PP. 42-43.
7
dE la Maza (2012), P. 118.
8
Polo (1990), P .46.
9
träGEr (2008), PP. 62-65.
10
träGEr (2008), P. 65.
11 Se ha planteado, por ejemplo, que el control que ejerce la Superintendencia de Valores y Seguros
sobre las pólizas depositadas podría operar como mecanismos de control preventivo:
islEr y Mora
-
lEs (2018).
12
Pizarro (2008), PP. 419-432; barriEntos (2013), PP. 297-312; GasPar (2013), PP. 455-464.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR