¿Qué contrato previo?: El contrato de promesa y su aptitud para enervar la acción de precario - Núm. 11-1, Mayo 2023 - Revista Latin American Legal Studies - Libros y Revistas - VLEX 932125730

¿Qué contrato previo?: El contrato de promesa y su aptitud para enervar la acción de precario

AutorIñigo De La Maza Gazmuri/Boris Loayza Mosqueira
CargoUniversidad Diego Portales, Santiago, Chile/Universidad Diego Portales, Santiago, Chile
Páginas375-396
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Vol. 11 1 (2023), pp. 353-396
DOI: 10.15691/0719-9112Vol11n1a9
Cómo citar este artículo:
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo & LOAYZA MOSQUEIRA, Boris (2023). What Pre vious Contract?: The Promise
Agreement and its Ability to Challenge the ‘Precario’ action”,
Latin American Legal Studies
, Vol. 11 1, pp.
353-396.
What Previous Contract?:
The Promise Agreement and Its Ability to Challenge the Precario
Action
¿Qué contrato previo?:
El contrato de promesa y su aptitud para enervar la acción de precario
IÑIGO DE LA MAZA GAZMURI*
BORIS LOAYZA MOSQUEIRA**
Resumen
A pesar de su modesta apariencia, el inciso 2° del artículo 2195 del Código
Civil ha sido una infalible fuente de conflictos. El que nos interesa en este
trabajo es la existencia de un contrato de promesa como defensa del
ocupante frente a la acción de precario. El problema que se suscita es la
presencia de dos líneas jurisprudenciales incompatibles. Nuestros objetivos
consisten en mostrar dichas líneas y proponer una solución.
Palabras clave: precario, contrato de promesa, tutela del dominio.
Abstract
Despite its modest appearance, paragraph 2 of article 2195 of the Civil Code
has been an infallible source of conflict. What interests us in this study is the
existence of a promise agreement as a defense of the occupant in the face of
a “precario” action. The problem is the existence of two incompatible ideas
or theories in the case law. Our objective is to show these ideas and propose
a solution.
Keywords: precario, promise agreement, protection of property.
I. INTRODUCCIÓN
Se ha fallado que la existencia de cualquier contrato que justifique la detentación
material de aquel que es demandado permite enervar la acción de precario en virtud de lo
dispuesto en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil (en adelante, CC). También se ha
resuelto que solo aquellos contratos que, según las normas generales, impongan al dueño la
* Universidad Diego Portales, Santiago, Chile (inigo.delamaza@udp.cl). ORCID: https://orcid.org/0000-
0001-6239-2837. Artículo recibido el 3 de Agosto de 2022, y aceptado para publicación el 2 de noviembre de
2022. Este trabajo forma parte del Proyecto FONDECYT Regular N°1220844, titulado “Legitimación pasiva,
sin previo contrato y por ignorancia y mera tolerancia del dueño: hacia la mejor versión de las sentencias de la
Corte Suprema tratándose del precario”, del cual Iñigo de la Maza es investigador responsable.
** Universidad Diego Portales, Santiago, Chi le (boris.loayza@mail.udp.cl). ORCID: https://orcid.org/0000-
0002-8903-3620.
What Previous Contract?: The Pro mise Agreement and its Ability to Challenge the ‘Precario’ a ction 376
obligación de tolerar la detentación material por parte del demandado, resultan aptos para
enervar la acción de precario. Consideradas individualmente, ambas decisiones pueden ser
correctas o incorrectas. Lo que no puede suceder es que ambas sean, simultáneamente,
correctas.
De esta manera, si el caso es que la Corte falla en ambos sentidos al mismo tiempo,
tiene un problema y, junto a ella, también lo tenemos todos.
El primer objetivo de este trabajo consiste en mostrar que esa es precisamente la
situación. Muy probablemente, la práctica sostenida de sentencias contradictorias por parte
de la Corte Suprema
1
ha determinado cierto cinismo al respecto, como si fuese una cosa
trivial que, frente a ciertos casos, de modo consistente se falle de manera incompatible. No lo
es; es una práctica que requiere ser modificada. El primer paso en esa empresa es demostrar
el problema.
El segundo objetivo de este trabajo consiste en defender la corrección de una de esas
dos líneas jurisprudenciales. Procuraremos, entonces, mostrar que, no obstante el hecho de
que el precario constituya una creación jurisprudencial, dicha creación debe contenerse en
dos sentidos diversos. El primero de ellos es una cierta coherencia con otras áreas del
Derecho, específicamente en este caso, el derecho de contratos y el derecho de bienes. En
segundo lugar, se debe evitar lo que, con cierta generosidad semántica, podría denominarse
“contradicción performativa”, es decir, que su praxis contradiga la razón de su creación. De
este modo, si se afirma que la acción de precario surge para tutelar el dominio respecto de
los supuestos intersticiales que deja la teoría de la posesión inscrita parece contradictorio
establecer límites que impidan eso, sin que, por lo demás, exista ninguna justificación.
El orden en que avanza este artículo es el siguiente. En primer lugar, se introduce el
tema a través de su identificación por otro autor. En segundo lugar, se da cuenta de dos líneas
jurisprudenciales que es posible detectar en los pronunciamientos de la Corte Suprema y se
da noticia de los fallos que se consideran. En tercer lugar, se presentan sentencias que
instancian la primera línea. A continuación, en cuarto, se presta atención a las decisiones que
dan cuenta de la segunda línea. En quinto lugar, mostramos cuál es nuestra opinión respecto
a cómo debería fallarse este tipo de casos.
II. ¿NADA DE NADA DE NADA?
En un sugerente texto sobre el precario del inciso 2° del artículo 2195 CC, y
refiriéndose a una sentencia de la Corte Suprema que resuelve un caso en el que el título que
esgrimía el detentador de la cosa era un contrato de promesa,
2
Fernando Atria señala lo
siguiente:
Quien detenta una cosa inmueble con un contrato de promesa de compraventa
parece no tener nada de nada de nada: nada, porque la promesa de compraventa
no es un contrato traslaticio; de nada, porque no daría derecho a detentar el
1
El precario, como se verá, es un ejemplo conspicuo; el momento en que se interrumpe la prescripción, otro.
Sobre esto último, v éase: Pérez con Express de Santiago Uno S.A. (2022), Vargas con Marmolejo (2016), Postel y otro con
Candia y otro (2022), Servicio Nacional del Consumidor con Distribuidora de Industrias Nacionales S.A. (2022). Las dos
primeras entienden que la prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda; las dos últimas, en
cambio, con su notificación.
2
Araya con Salazar (2004).

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