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| Autor | Patricio Aylwin Azocar |
| Páginas | 256-284 |
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tar el acto, como una prueba preconstituida de él, sino como una solemnidad necesaria para su perfeccionamiento.543El compromiso no se perfecciona, no nace a la vida jurídica, es inexistente y no produce ningún efecto civil, mientras no conste por escrito (CC, art. 1443). Ninguna persona puede exigir a otra que se someta a juicio de árbitros en virtud de un compromiso puramente verbal. Pero si las partes comparecen ante los compromisarios, presentando escritos o suscribiendo actas, o hacen cualquiera otra gestión que importe sometimiento escrito a la competencia de los árbitros, perfeccionan de este modo el compromiso al dejar de él constancia en un instrumento y no pueden posteriomente reclamar su inexistencia o nulidad.
202. Prueba del compromiso. Los actos solemnes se prueban por sí mismos, esto es, por su solemnidad. El compromiso no puede acreditarse sino por instrumento; ningún otro medio de prueba es útil para tal efecto.
§ 3º. Contenido
203. Principio general. El compromiso debe contener, esencialmente, un acuerdo de voluntades destinado a dar competencia a ciertos árbitros para que conozcan determinados asuntos.
Para que haya compromiso es necesario que se produzca consentimiento de las partes sobre las siguientes cosas: a) voluntad de renunciar a las jurisdicciones ordinarias y someterse a la arbitral;
b) asunto que se somete a arbitraje, y c) personas que compondrán el tribunal de árbitros. Las partes pueden, además, consentir sobre otras materias y, a falta de estipulación expresa, la ley supone que lo hacen en ciertos casos.
204. Cláusulas esenciales, de la naturaleza y accidentales. Hay en el compromiso, como en toda convención, ciertas cosas que son de su esencia, sin las cuales no produce efecto alguno o degenera
543BENAVENTE, JIMÉNEZ (ob. cit., pp. 64, 65 y 66) cree que en el compromiso hay dos contratos; uno entre las partes que acuerden someter a arbitraje cierto asunto y otro entre ellas y la persona designada como árbitro: y resuelve que el primero es consensual y el segundo es solemne. Esta distinción, desnuda de todo fundamento legal, proviene de una lamentable confusión entre “compromiso” y “contrato de compromisario”. Véase Nº 321.
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en otro acto; otras que son de su naturaleza, de manera que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que pueden faltar, y unas últimas que son accidentales y sólo existen en virtud de cláusulas especiales (CC, art. 1444).
A. Cláusulas esenciales
205. Enunciación. Son cláusulas esenciales del compromiso, que no pueden faltar, la individualización de las partes, el sometimiento de las mismas a la jurisdicción arbitral, la determinación del asunto que se compromete y la designación del tribunal de árbitros.
206. Primero: individualización de las partes. Es indispensable esta mención, porque ella determina las personas a quienes alcanzará la competencia de los árbitros. Esta individualización debe hacerse, según el art. 234 del COT, por “el nombre y apellido de las partes litigantes”.
207. Segundo: sometimiento de las partes a la jurisdicción arbitral.
Entendemos por “sometimiento de las partes a la jurisdicción arbitral” la expresión, clara e inequívoca, de que los interesados entienden verdaderamente constituir un arbitraje, esto es, dan poder a las personas que nombran para juzgar en calidad de tribunales el asunto que les someten, y se sujetan para el efecto a su competencia.
La ley no exige mención expresa sobre este punto, porque generalmente ella va comprendida, implícita, en las cláusulas por las cuales se determina el asunto que se somete a arbitraje y la persona de los árbitros. Pero es ésta una estipulación esencial y si falta no hay compromiso.
No importan las palabras; no puede aparecer esta cláusula de solo nombramiento de árbitros; pero es indispensable que no quepan dudas de que las partes pactan un arbitraje y no una conciliación, un peritaje u otra cosa cualquiera.544544GARSONNET et CÉZAR-BRU, ob. cit., t. VIII, Nos 225 y 226.
La Corte de Casación francesa ha resuelto que “la convención entre partes respecto de un diferendo que las divide no presenta los caracteres de un compromiso de arbitraje sino cuando no deja ninguna duda acerca de la intención de las partes de dar poder a una tercera persona para que se constituya juez de una dificultad existente entre ellas (Le Code du Palais, annoté, C.P.C., art. 1003).
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208. Tercero: determinación del tribunal arbitral. Por el compromiso de las partes se someten a la jurisdicción de los árbitros que nombran; únicamente de ellos. En consecuencia, no hay compromiso sin determinación del árbitro o los árbitros que constituirán el tribunal.
En esto hay una diferencia fundamental con la cláusula compromisoria, que no necesita contener la determinación del tribunal arbitral. Por ella las partes se someten en general a arbitraje y quedan obligadas, si no designan para el efecto árbitros o si éstos faltan por cualquier motivo, a determinar el tribunal mediante el correspondiente nombramiento.545La ley exige que se determine el tribunal arbitral en el acto mismo del compromiso y, por consiguiente, por las propias partes interesadas o sus representantes, sin que pueda diferirse para una ocasión posterior, ni encargarse a un tercero, ni dejarse a la suerte.546209. Modo de determinarlo. Según el Nº 2 del art. 234 del COT, esta determinación debe hacerse expresando el “nombre y apellido del árbitro nombrado”.
Los árbitros, que –según hemos dicho– han de ser personas naturales y reunir los requisitos que en otra parte señalamos, deben designarse por su nombre y apellido: así lo dispone la ley y así lo han entendido comentaristas547y tribunales.548No es posible, entre nosotros, individualizar el tribunal arbitral por la simple expresión de algunas calidades del árbitro, como el cargo que desempeña, v. gr., “el Presidente del Colegio de Abogados” –o por una denominación general–, por ejemplo: “El Directorio de la Bolsa de Comercio”; el compromiso en que esto se hace carece de valor como tal.549545Véase Nº 161.
546MANRESA, ob. cit., t. IV, Nº 12; MATTIROLO, ob. cit., t. I, Nº 757, nota 5. En contrario, GLASSON, TISSIER et MOREL, ob. cit., t. V, Nº 1809; BERNARD, ob. cit., Nº 85.
547BENAVENTE, ob. cit., p. 67; VARGAS, ob. cit., Nº 24; TRICOT S., Ernesto, Del arbitraje y en especial de la cláusula arbitral y del nombramiento de árbitros, Valparaíso, 1922, p. 34.
548C. Santiago, Gaceta, 1888, Nº 1612; C. Talca, Gaceta, 1926, t. II, Nº 116,
p. 520; C. Suprema, Revista, t. XXXI, sec. 1ª, p. 178; t. LXV, sec. 1ª, p. 107.
549LOEWENWARTER, Víctor, ob. cit., Revista, t. XXXII, I Parte, p. 114.
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Se ha censurado esta exigencia, que obliga a expresar precisamente el “nombre y apellido del árbitro”, como innecesaria para el fin que se persigue, cual es determinar con certeza la persona del compromisario;550es doctrina generalmente aceptada en el extranjero, aun en países cuyas leyes disponen que se indique el nombre del árbitro, que su determinación puede hacerse por cualquier medio que no deje dudas acerca de su identidad.551Lo cierto es, sin embargo, que la mera referencia a un cargo no siempre es inequívoca respecto a la identidad de la persona que las partes quieren designar. Como expresa el profesor Varela, “tales fórmulas tienen un significado dudoso, porque siempre es posible cavilar si las partes quisieron referirse a la persona deter-minada que en el momento de celebrar su contrato desempeñaba las funciones” a que se hace referencia, “o si quisieron tan solo indicar la calidad… que debiera reunir su árbitro, sin referirse a persona determinada”.552210. Número de árbitros. La ley no pone límite a las partes en cuanto al número de árbitros y, por lo contrario, preceptúa que pueden, si obran de acuerdo, nombrar dos o más (COT, art. 231). El principio básico en esta materia es que las partes son libres para determinar el número de árbitros que constituirán el tribunal arbitral. El artículo 10 de la Ley N° 19.971, de Arbitraje Comercial Internacional, dispone que “las partes podrán determinar libremente el número de árbitros. A falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres”.
Algunas legislaciones553limitan el número de árbitros o disponen que sea siempre impar, con el objeto de evitar las dificultades que se producen cuando hay discordia de votos entre los árbitros
550MONGALVY, ob. cit., t. I, Nº 241; BERNARD, ob. cit., Nº 86; GLASSON, TISSIER et MOREL, ob. cit., t. V, Nº 1809; GARSONNET et CÉSAR-BRU, ob. cit., t. VIII, Nº 242; MATTIROLO, ob. cit., t. I, Nº 757; MIRANDA, ob. cit., Nº 132.
551Véase Nº 276.
552VARELA VARELA, Raúl, comentario a sentencia de Corte Suprema, Revista,
t. XXXI, sec. 1ª, p. 178. Véase Nº 277.
553Código de Procedimiento Civil italiano, actualizado en 1994 (art. 809); Código de Procedimiento Civil alemán, actualizado en 1998 (art. 1034); el Código General del Proceso de Uruguay (480.1) dice que salvo que las partes designen un solo árbitro, éstos serán tres o cinco; Decreto colombiano de arbitraje de 1989 (art. 19); Código de Comercio de México (art. 1426); Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela de 1999 (art. 16); Ley General de Arbitraje de Perú de 1996 (art. 24); nuevo Código de Procedimiento Civil francés (art. 1453).
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y no se puede formar mayoría, haciendo correr el riesgo de que fracase el arbitraje o retardando el fallo por la necesidad de designar un tercero.
Algunas legislaciones aceptan o consagran el sistema de que cada parte designe un árbitro, lo cual tiene el inconveniente de que los compromisarios, en vez de conducirse como jueces imparciales, actúan como defensores de los litigantes que los han nombrado, produciendo en la decisión un empate que obliga a recurrir a un tercero.554Entre...
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