Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 12 de Diciembre de 2012 (caso Consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A.)
| Fecha | 12 Diciembre 2012 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
RESOLUCIÓN N° 43/2012.
S., doce de diciembre de dos mil doce.
PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO
ROL NC Nº 397-11
CONSULTANTES: SMU S.A. y otra.
OBJETO: Consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A. I) PARTE EXPOSITIVA:
-
INTERVINIENTES: 1.1. Consultante: 1.1.1. SMU S.A. 1.2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente:
1.2.1. Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC); 1.2.2. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo; 1.2.3. Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones;
1.2.4. C.S.; 1.2.5. Walmart Chile S.A.; 1.2.6. Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y J.J.K.; 1.2.7. Sociedad Nacional de Agricultura Federación Gremial; 1.2.8. SMU Matriz Limitada; 1.2.9. Fiscalía Nacional Económica;
1
-
OPERACIÓN CONSULTADA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE:
2.1. Con fecha 20 de septiembre de 2011, según consta a fojas 227 y siguientes, SMU S.A. formula consulta ante el TDLC en relación a los efectos que para la libre competencia importa la fusión de las sociedades SMU S.A. (SMU) y Supermercados del Sur S.A. (SDS) y la serie de actos y contratos suscritos para dicho efecto, los que fueron celebrados con fecha 17 de Septiembre de 2011. Solicita en el petitorio de la consulta que conforme a los antecedentes expuestos y de conformidad a los artículos 18 N° 2 y 31 del DFL 1 de 2004, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211 de 1973 que el Tribunal apruebe las medidas de mitigación que propone en su presentación, relacionadas con la fusión de las sociedades SMU y SDS, a efectos de velar por las normas de libre competencia en los mercados en que participa SMU.
2.2. La Consultante efectúa una breve descripción de la historia de SMU S.A., señalando que el cambio en la industria durante la última década ha sido significativo, con la inclusión de nuevas tecnologías, expansión de supermercados a lo largo de Chile, y el surgimiento de nuevos actores como SMU y SDS.
2.3. SMU sostiene que ha formado una cadena que se ha posicionado en el mercado, pasando a ser actor desafiante frente a Walmart y C., disputando la posición de estas últimas y creando también últimamente, un moderno Centro de Distribución que contribuirá con el mismo objetivo. Lo propio hizo SDS a partir del segundo semestre del año 2008.
2.4. Señala por otra parte, que los accionistas de SMU y de SDS vieron una oportunidad comercial y de negocio, que debió concretarse en un plazo muy acotado, y en virtud de la cual SMU, sociedad absorbente, logrará un número importante de eficiencias y sinergias, que junto con permitir la continuidad de los negocios que anteriormente desarrollaba SDS y de desafiar en forma seria y competitiva a las cadenas Walmart y C., se debieran traducir en beneficios en favor de los accionistas de SMU, sus
2
acreedores, empleados, clientes, proveedores y del mercado y los consumidores en general.
2.5. La Consultante somete a la aprobación del Tribunal las medidas de mitigación que SMU fusionada debe cumplir, a objeto de garantizar la libre competencia en los mercados en que participa. Este Tribunal entiende, como se expondrá en detalle en la parte considerativa de la presente resolución, que la consulta se refiere, entonces, a un hecho, acto o contrato existente, para efectos de fijar las medidas de mitigación que deberán ser cumplidas en virtud de tales hechos, algunas de las cuales son propuestas por SMU y sujetas a la aprobación del Tribunal.
2.6. En cuanto a los hechos que dan cuenta de la fusión, señala los siguientes: (i) el día 17 de Septiembre de 2011, los únicos accionistas a esa fecha de SMU, esto es, I.S.M. Limitada, S Y R Inversiones Ltda., Inversiones RK S.A., B. y Compañía S.A., Brator Uno Fondo de Inversión Privado, Fondo de Inversión Privado Synergia, Fondo de Inversión Privado Gamma, Croacia Fondo de Inversión Privado, Fondo de Inversión Privado Delta, Fondo de Inversión Privado Alpha, Fondo de Inversión Privado Alpha II y Fondo de Inversión Privado E., acordaron la absorción por SMU de la sociedad SDS, disolviéndose por tanto esta última, e incorporándose su patrimonio y accionistas a SMU S.A., en la forma y plazos señalados en dicha Junta; (ii) en esa misma fecha, los únicos accionistas de SDS, esto es, su controlador Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones, Agrícola Corniglia Limitada, Gestora Omega Limitada BG Uno Compañía en Comandita por Acciones, Gestora Omega Limitada BG Dos Compañía en Comandita por Acciones y Gestora Omega Limitada BG Tres Compañía en Comandita por Acciones, acordaron la fusión de SDS con SMU, mediante la absorción de la primera por SMU, incorporándose en consecuencia su patrimonio y accionistas, quedando por tanto SDS disuelta; (iii) a su vez, en esa misma fecha, y producto de la Operación, se celebraron los siguientes actos y contratos: (a) Acuerdo de fusión, ajuste de fusión e indemnidad, suscrito entre todos los accionistas de SMU y de la ahora disuelta y absorbida SDS; (b) Pacto de Accionistas
3
suscrito entre las sociedades I.S.M. Limitada y Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones; y, (c) Sesión de Directorio de la sociedad SMU S.A. que toma conocimiento de la fusión y adopta una serie de acuerdos relacionados a ella.
2.7. En virtud de los hechos señalados, quedaron como únicos accionistas de SMU las siguientes sociedades, en las proporciones que se indican en el siguiente listado: (i) I.S.M. Limitada con 887.167.988 acciones; (ii) Gestora Omega Limitada BG Uno Compañía en Comandita por Acciones con 39.976.758 acciones; (iii) Gestora Omega Limitada BG Dos Compañía en Comandita por Acciones con 148.843 acciones; (iv) Gestora Omega Limitada BG Tres Compañía en Comandita por Acciones con 2.101.368 acciones; (v) Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones con 318.047.398 acciones; (vi) S Y R Inversiones Ltda. con 273.424.256 acciones; (vii) Inversiones RK S.A. con 81.200.000 acciones; (viii) B. y Compañía S.A. con 59.051.902 acciones; (ix) Brator Uno Fondo de Inversión Privado con 78.925.000 acciones; (x) Fondo de Inversión Privado Synergia con 167.209.322 acciones; (xi) Fondo de Inversión Privado Gamma con 162.435.161 acciones; (xii) Fondo de Inversión Privado Delta con 33.304.481 acciones; (xiii) Fondo de Inversión Privado Alpha con 56.043.813 acciones; (xiv) Fondo de Inversión Privado Alpha II con 51.002.504 acciones; (xv) Fondo de Inversión Privado E. con 19.702.340 acciones; (xvi) Agrícola Corniglia Limitada con 73.030.265 acciones; (xvii) Croacia Fondo de Inversión Privado con 11.890.095 acciones.
2.8. Señala que los mercados relevantes para efectos de la Consulta, se refieren al mercado de distribución aguas abajo minorista y mayorista, ambos a nivel local a lo largo de Chile, y al mercado aguas arriba de aprovisionamiento mayorista a nivel nacional en Chile, sin perjuicio de otros sustitutos que en cada caso puedan existir.
2.9. En cuanto al mercado relevante en distribución minorista correspondería a la comercialización de abarrotes y bienes de consumo masivo general, al detalle. Incluiría supermercados, tiendas de conveniencia,
4
almacenes, distribuidores mayoristas, servicios de mercadeo vía e-commerce y ferias libres.
2.10. En cuanto al mercado de la distribución mayorista, sostiene que este Tribunal ha señalado que corresponde a quienes manufacturan, elaboran o distribuyen al por mayor productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, participando SMU a través del abastecimiento de consumidores finales que compran al por mayor.
2.11. En cuanto al mercado geográfico, indica que este Tribunal ha señalado que la competencia se da en un ámbito local determinado por la distancia que, para el consumidor, resulte razonable desplazarse para realizar compras de este tipo. Indica que la FNE ha sostenido áreas de influencia determinadas por isócronas de 10 minutos, lo que, en opinión de SMU, no constituye en ningún caso la regla general. Coinciden en que los costos de transporte constituyen elemento importante en la decisión y por ende importantes a la hora de determinar el mercado relevante a nivel local.
2.12. En cuanto al mercado relevante de aprovisionamiento mayorista, adhiere a la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido que, "(...) es posible afirmar que existe un mercado de aprovisionamiento mayorista de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, en el que participan, por el lado de la oferta, los proveedores y, por el lado de la demanda, los minoristas".
2.13. En cuanto al mercado geográfico de aprovisionamiento mayorista, lo definen como nacional, conforme también lo ha señalado el Tribunal.
2.14. En cuanto a la participación de mercado aguas abajo o de distribución minorista a nivel nacional, indica que los porcentajes son: (i) Walmart 36,8%; (ii) C. 28,9%; (iii) SMU 20,9%; (iv) Tottus 5,9%; (v) Montserrat 1,9%; y, (vi) Otros 5,6%.
2.15. En cuanto a la participación de mercado considerando la distribución supermercadista minorista y mayorista a consumidor final sumadas, a nivel
5
nacional, los resultados son: (i) Walmart 35,5%; (ii) C. 27,8%; (iii) SMU 23,8%; (iv) Tottus 5,6%; (v) Montserrat 1,9%; y, (vi) Otros 5,4%.
2.16. En relación a la participación de los actores a nivel nacional en el mercado de distribución mayorista, señala no disponer de información.
2.17. En cuanto a la participación de mercado de SMU aguas arriba, es decir, en relación a la demanda a proveedores, señala que el promedio de las participaciones de SMU, ya fusionada, en las ventas totales en el canal de supermercados de sus 50 principales proveedores asciende a un 13,5%. Dicho porcentaje corresponde a la suma de los porcentajes estimados que SMU (8,9%) y SDS (4,6%) tenían antes de la fusión, según textualmente afirma la Consultante. Acompañan a la consulta un cuadro...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba