Constitucionalidad de la ley 13/2005, sobre el matrimonio homosexual: un ejemplo -hoy- de interpretación sociológica o evolutiva, fundada en razones de igualdad
| Autor | Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla (España) |
| Páginas | 87-149 |
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Persona y familias en clave constitucional evolutiva
caPÍtulo segundo:
matrimonio Paritario y const itución
constitucionalidad de la ley 13/2005, so bre el matrimonio
homosexual: un ejemPlo -ho y- de interPretación soci ológica o
evolutiva, fundada en razon es de igualdad
sumario:
I.- Causa, motivo y ocasión del presente estudio sobre la Ley 13/2005,
de 1 de julio, reguladora del matrimonio entre personas del mismo
sexo, y su constitucionalidad declarada por la STC 198/2012, de 6
de noviembre.
II.- La STC 198/2012, de 6 de noviembre, favorable a la constitucio-
nalidad de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modica el
Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio: Exposi-
ción, y crítica interna contenida en 4 votos particulares.
1. La concentración interpretativa en la realidad social del mo-
de otras normas constitucionales satélites y de otros mecanis-
mos interpretativos que imposibilitan la constitucionalidad
de la Ley 13/2005).
2. La inocua distinción, en este asunto, entre garantía institu-
cional y derecho fundamental; y su sometimiento, en cual-
quier caso, a la realidad social de cada momento y de cada
lugar con pleno respeto a su contenido esencial socialmente
reconocible.
3. La negación del criterio sociológico en la interpretación del
III.- Interpretación sociológica de la Constitución: idoneidad y límites.
Y su particular aplicación al caso de la STC 198/2012, sobre el ma-
trimonio “homosexual”.
1. En general, la posibilidad, o la necesidad a veces, de interpre-
tar evolutivamente la Constitución. La interpretación evolu-
tiva como natural actualización del sentido literal e histórico
de la norma conforme a su renovado sentido lógico: una ré-
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Guillermo Cerdeira Bravo de mansilla
plica a las objeciones contenidas en los votos particulares a la
2. La nueva realidad social, la conciencia social colectiva; y su
timidad de la Ley 13/2005.
2.1.- La ineptitud para demostrar una nueva conciencia social
de los elementos puramente fácticos sin trascendencia ju-
rídica interna (como son los datos más propios de la Cien-
cia, del sociologismo jurídico, o del Derecho comparado):
la necesidad de que la nueva realidad social esté directa o
indirectamente juridicada en el orden interno-nacional.
2.2.- El valor interpretativo del Derecho internacional (con
lógica exclusión de las Resoluciones del Parlamento Eu-
ropeo), y de los Derechos autonómicos para la actuali-
zación de las normas nacionales comunes. En particular,
la renovación del innato sentido innovador del art. 32.1
CE desde su exigencia de igualdad: la ley 13/2005 como
única respuesta nacional posible para la igualdad, o no
discriminación, entre las propias uniones homosexuales
habidas en España, al margen de su posible amparo legal
autonómico.
2.3.- Como efecto colateral de la exigencia de igualdad: el de
la liación derivada de los matrimonios homosexuales. La
posible inconstitucionalidad sobrevenida, no declarada
por el TC, de algunas normas impeditivas de dicha efecti-
va igualdad entre matrimonios, y la inviabilidad de algún
fragmento contenido en la Exposición de la Ley 13/2005.
3.- El matrimonio como affectio maritalis ejercida hoy en plena igual-
dad y libertad.
i.- causa, motivo y ocasión del Prese nte estudio sobre la ley 13/2005, de 1
de julio, reguladora del matrimonio entre Personas del mismo sexo, y su
Transcurridos prácticamente siete años desde que el PP interpusiera un
recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, conocida
como la Ley del matrimonio “homosexual” (entre personas del mismo sexo),
nalmente ha venido el TC a declararla constitucional en su sentencia nº 198,
de 6 de noviembre de 2012 (publicada en el BOE de 28 de noviembre). Tan
esperado pronunciamiento, por sí solo, es razón suciente para hacer un co-
mentario al mismo. Pero en nuestro caso hay, además, un motivo particular:
cuando aún se tramitaba en el Parlamento aquella Ley, fuimos uno de los
primeros en advertir que el principal problema que dicha Ley iba a suscitar
era esencial: el de su propia constitucionalidad (antes de ser aprobada la ley,
lo cuestionó ya el Consejo de Estado en su Dictamen de 16 diciembre 2004
y lo negó rotundamente el Consejo General del Poder Judicial -en adelante,
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Persona y familias en clave constitucional evolutiva
CGPJ- en su Dictamen de 26 enero 20051),2; y así lo publicamos en el número
de marzo-abril de 2005, en esta misma Revista de Derecho Privado, gracias
a la gentileza y conanza de la Profª Díaz Alabart. Y qué mejor ocasión para
mostrarle nuestra gratitud por ello que volver a la misma cuestión, para pu-
blicarla en el mismo lugar, cuando nuestra Revista de Derecho Privado cum-
ple ahora sus 100 años.
Aunque tras aquella primera publicación nos hayan situado, unos, entre
los partidarios de aquella Ley 13/2005, o, según otros, entre los contrarios al
matrimonio “homosexual”, aprovechamos ahora para reconocer que ni una
ni otra ubicación que se nos asignaba era del todo acertada. Aunque inclina-
dos en aquel trabajo hacia la inconstitucionalidad de aquella Ley, por estimar-
la prematura a su tiempo (al menos, a nuestro tiempo de entonces), nuestra
postura era más bien dubitativa. Lo demuestra el propio título, formulado en-
tre interrogantes, de aquel artículo: “¿Es constitucional, hoy, el matrimonio “ho-
mosexual” (entre personas de idéntico sexo)?” (estudio éste que luego recopilaría,
junto a otros trabajos y con alguna adenda, en nuestro libro: “El matrimonio
civil en España, hoy”, publicado para la Facultad de Derecho de la Universidad
de Sevilla en 2009). Y en él, asimismo, anunciábamos -con aquel “hoy”- que se
trataba de una cuestión de tiempo, de que la Ley, en su contenido y nalidad,
y de que el art. 32.1 de la Constitución a que principalmente afectaba aqué-
lla, se amoldaran o respondieran a la nueva realidad social. Se trataba, pues,
en esencia de una pura cuestión de interpretación sociológica al amparo del
art. 3.1 CC; porque, en nuestra opinión allí expresada, ningún otro medio de
interpretación admitiría la constitucionalidad de aquella Ley 13/2005. Sin las
dudas que manifestábamos en aquella ocasión, así también fundamentaba su
constitucionalidad nuestra querida colega De Amunátegui Rodríguez, cuya
opinión, debemos decir en su honor, ha sido, sin duda, acogida por la STC
Aunque aprobada en Pleno, cuenta dicha STC con 4 votos particulares, de
los cuales 3 son totalmente contrarias al uso en sí de aquel mecanismo in-
1 Ambos dictámenes pueden verse íntegramente reproducidos en http://www.codigo-
civil.net. Y para una síntesis del primero, al que sigue elmente en sus argumentaciones,
RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ (“Sobre el Dictamen del Consejo de Estado y el
matrimonio entre personas del mismo sexo”, en La Ley, nº 6170).
2 Tal vez el primero de todos en la doctrina en plantear tal cuestión fue mucho antes
QUESADA SANCHEZ (“Notas para una polémica: ¿admite nuestra Constitución el
matrimonio entre personas del mismo sexo?”, publicado en internet, en noticias.juridicas.
com, en abril de 2001).
3 Pues ella (en “Argumentos a favor de la posible constitucionalidad del matrimonio entre
personas del mismo sexo”, en RGLJ, 2005, pp. 355 ss), se centraba casi exclusivamente en
“¿No será el matrimonio “homosexual” un paso más en el camino que parece no tener
vuelta atrás?”; como también hace más tarde, PÉREZ CÁNOVAS (“El matrimonio
homosexual”, en AC, 2005, p. 2442 ss); o, más recientemente, MARTÍN SÁNCHEZ
(Matrimonio homosexual y constitución, Valencia, 2008, p. 196 ss, en sus conclusiones). Otros
también emplearon dicho argumento (como GAVIDIA SÁNCHEZ, el propio PÉREZ
CÁNOVAS, antes de aquel trabajo de 2005, LINACERO DE LA FUENTE, MURILLO
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