Algunas consideraciones sobre la prohibición del pacto comisorio y el pacto marciano
| Autor | Adolfo Wegmann Stockebrand |
| Cargo | Profesor de Derecho Civil. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile |
| Páginas | 95-122 |
Artículos de doctrina
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DI C I E M B R E 2009 AL G U NA S C O N S I D E R A C I O N E S S O B R E LA P R O H I B I C I Ó N D E L P A C T O C O M I S O R I O ...
ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO
COMISORIO Y EL PACTO MARCIANO*
CONSIDERATIONS ON THE BAN ON
FORFEITURE OF PROPERTY FURNISHED
AS SECURITY (PACTUM COMMISORIUM)
CLAUSES AND PACTUM MARCIANUS
EXCEPTIONS THERETO
Adolfo Wegmann Stockebrand**
RE S U M E N
La prohibición del pacto comisorio es una de las instituciones más antiguas
del Derecho Privado de garantías, cuyos orígenes se remontan al Derecho
Romano. Ahora bien, el estudio de las normas que la consagran demuestra
que su disciplina jurídica no expresa adecuadamente sus fundamentos dog-
máticos. En efecto, la prohibición de la lex commisoria, destinada a impedir
que el acreedor se aproveche de su deudor y encubra préstamos usurarios,
no se condice con la prohibición absoluta, tanto del pacto comisorio ex
intervallo como de su modalidad de pacto marciano. Una vez que el contrato
de crédito ha sido celebrado, el riesgo se desplaza al acreedor, por lo que
la protección del interés del deudor por esta vía ya no se justifica.
Palabras clave: pacto comisorio, garantías, usura.
AB S T R A C T
The prohibition of the Comissory pact is one of the most ancient institu-
tions in private law of guaranties, who’s origin goes back to roman law.
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 13, pp. 95-122 [diciembre 2009]
* El presente artículo corresponde a una versión extendida de la ponencia presentada
por el autor en las VI Jornadas Chilenas de Derecho Civil, organizadas en la ciudad de
Olmué por la Universidad Diego Portales, los días 7, 8 y 9 de agosto de 2008.
** Profesor de Derecho Civil. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Chile. Artículo recibido el 2 de agosto de 2009 y aceptado para su publicación el 23
de octubre de 2009. Correo electrónico: aawegman@uc.cl.
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Adolfo Wegmann Stockebrand RChDP Nº 13
Artículos de doctrina
The study of the regulations that establish it demonstrates that its juridical
discipline does not properly express its dogmatic fundaments. Further-
more, the prohibition of lex commisoria, purposed to prevent the creditor
from taking advantage of its debtor and conceal usurary loans, does not
compare to the absolute prohibition of the Comissory pact ex intervallo
nor of its similar, the Martian pact. Once the loan contract has been ce-
lebrated, the risk is displaced to the creditor, therefore the protection of
the debtor’s interests through this instrument is no longer justified.]
Key words: Comissory pact, guarantees, usury.
1. OR I G E N H I S T Ó R I C O D E L A P R O H I B I C I Ó N
La prohibición del pacto comisorio es, sin lugar a dudas, una de las institu-
ciones jurídicas más importantes y de más larga data dentro del esquema
de las garantías reales. En efecto, según un autor,
“pocas instituciones jurídicas de Derecho Privado tienen tanto abo-
lengo en los ordenamientos continentales como el pacto comisorio
y su prohibición, establecida en el Cuerpo jurídico común desde
la época de Constantino”1.
Dicha prohibición encuentra su fundamento en una idea de justicia, la
cual se plasma en la defensa de la parte generalmente más débil de la
relación crediticia, cual es el deudor.
Esta necesidad de defensa de los derechos del deudor frente a even-
tuales abusos del acreedor ya había sido reconocida en la antigua Roma,
cuando la fiducia, en su modalidad destinada a garantizar el cumplimiento
de las obligaciones (fiducia cum creditore), fue superada y reemplazada por
nuevas figuras que permitían una satisfacción más eficaz del interés de am-
bas partes: la prenda (pignus) y la hipoteca (hypotheca)2. Tanto en uno como
1 Ramón DU R Á N RI VA C O B A , La propiedad en garantía: prohibición del pacto comisorio,
Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 15.
2 En Roma, prenda e hipoteca constituyeron en realidad un único instituto, de origen
pretorial, puesto que ésta no aparece sino como un perfeccionamiento de aquélla. Recibía
el nombre de prenda cuando la cosa se entregaba al acreedor en el acto de la convención, y
se llamaba hipoteca cuando quedaba en poder del deudor. Según el objeto, luego, varió la
estructura jurídica del derecho de prenda o hipoteca, el cual se designa como real, cuando lo
que se ha dado en prenda es una cosa, pero no cuando lo que se ha empeñado es un crédito.
En este último caso, se considera por algunos como objeto de la prenda el Derecho mismo. En
este sentido, Pietro BO N F A N T E , Instituciones de Derecho Romano, Madrid, Reus, 1965, p. 455.
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