Consideraciones sobre la posesión y, especialmente, sobre la de los bienes raíces (I)
| Autor | Moisés Lagos Lagos |
| Páginas | 539-562 |
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXIII, Nros. 7 y 8, 116 a 134
Cita Westlaw Chile: DD21902010
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En sus rasgos esenciales la teoría clásica de la posesión ideada por los jurisconsultos romanos ha pasado casi íntegramente al derecho moderno de todos los países. Las diferencias que se notan se refieren, las más de las veces, a la terminología, la que ha sufrido variaciones más o menos importantes.
Así, los romanos distinguían entre la posesión jurídica o civil, la posesión natural y la mera tenencia.
La posesión jurídica o civil estaba constituida por el “corpus”, que era la posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de cualquiera otra persona, y por el “animus”, esto es, por la intención de tener la cosa como dueño. Era lo que hoy llamamos simplemente posesión.
La posesión natural era la tenencia de una cosa sin ánimo de dueño, pero con derecho “in re”, como la que tiene el usufructuario. La mera tenencia era la tenencia de una cosa sin ánimo de señor y sin derecho “in re”, como la que tiene el arrendatario. Es decir, ambas, la posesión natural y la mera tenencia, constituían lo que hoy día se llama mera tenencia.
Dividía el Derecho Romano la posesión jurídica o civil en justa e injusta, siendo aquélla la que empezaba “nec vi”, “nec clam” y “nec precario”, es decir, sin los vicios de fuerza, clandestinidad y del precario. Estaba la po-Page 540sesión afectada con el vicio de fuerza cuando el poseedor hacía violencia en el cuerpo o la voluntad del poseedor anterior para despojarlo de la posesión. Había clandestinidad cuando se ocultaba el acto de adquirir al anterior poseedor para evitar su resistencia. Existía el vicio del precario cuando alguno empezaba a poseer porque el anterior poseedor se lo había concedido con la expresa facultad de reintegrarse a su arbitrio en la misma posesión1. La posesión injusta correspondía casi exactamente a lo que en nuestro derecho se llama posesión viciosa.
También distinguían los romanos entre posesión de buena fe y de mala fe.
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Sin embargo, hay un punto importantísimo respecto del cual los jurisconsultos romanos, durante mucho tiempo, tuvieron un concepto opuesto al que se tiene en el derecho moderno, y es el de qué cosas son susceptibles de posesión.
Los romanos sólo creían susceptibles de posesión a las cosas corporales. ¿Por qué llegaban a esa conclusión?
Siendo para ellos el “corpus” la posibilidad física de disponer de una cosa o, en otras palabras, la tenencia material de una cosa, creyeron indudable que ese elemento esencial de la posesión no podía realizarse sino respecto de cosas corporales, con cuerpo material, y no respecto de cosas incorporales, como los derechos2.
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Su razonamiento, a primera vista lógico, lo es sólo superficialmente, y se debe al concepto errado que muchos intérpretes tenían acerca de la noción de las cosas corporales e incorporales jurídicamente consideradas. En realidad, se llama en derecho cosas corporales al derecho de propiedad aplicado a una cosa material, y cosas incorporales a los demás derechos. En efecto el derecho de propiedad confiere la plenitud de facultades y da todas las ventajas que la cosa puede procurar, por lo que tener derecho de propiedad sobre una cosa es igual que tener la cosa misma y así en el lenguaje corriente se dice: Mi fundo, tengo un fundo; cuando se tiene el derecho de propiedad sobre un fundo. Se habla siempre de la cosa y no del derecho que se tiene sobre ella y que, de ese modo, se confunde con la cosa misma.
En cambio, cuando se tiene otro derecho real, como el de usufructo, no se confunde el derecho con la cosa, porque ese derecho no da sino limitadas facultades sobre ella. Si se es usufructuario de un fundo, no se dirá, tengo un fundo; sino tengo el usufructo de un fundo; so pena de dar una idea desproporcionada del derecho que se tiene. No se confunde,Page 541 pues, nunca la cosa con el derecho que, considerado entonces en sí mismo, aparece como incorporal3.
Vemos, en consecuencia, que la posesión de una cosa corporal no es más que la posesión del derecho de propiedad que se tiene o pretende tener sobre una cosa material, es decir, es el ejercicio de este derecho y, en efecto, lo que los romanos llamaban posesión de las cosas corporales era el goce completo y exclusivo de una cosa, análogo al ejercicio del derecho de propiedad4; y la posesión de una cosa incorporal es la posesión de cualquiera de los otros derechos reales radicados en una cosa. Esta posesión consiste en realidad, en el ejercicio del derecho poseído; así, por ejemplo, se entiende que hay posesión de un usufructo cuando se ejecutan en la cosa actos propios de un usufructuario y que constituyen para éste el ejercicio de su derecho.
Siempre, entonces, la posesión consiste en el ejercicio de un derecho, o, más exactamente, en el conjunto de actos que manifiestan el ejercicio de un derecho real cualquiera, porque encontramos que siempre el poseedor obra como dueño, ya de un derecho de propiedad sobre una cosa, ya de alguno de los otros derechos reales. En la posesión hay entonces, en todo caso, una manifestación de dominio, ya sea de dominio sobre el derecho de propiedad, cuando se trata de la posesión de una cosa corporal, ya sea sobre los otros derechos reales, cuando de la de una cosa incorporal. Y, por lo tanto, siempre consistirá en el conjunto de actos que manifiestan el ejercicio de un derecho de dominio, esté radicado en el derecho de propiedad sobre una cosa o en otro de los derechos reales, según se trate de posesión de cosas corporales o de incorporales.
Todo esto parece que fue comprendido por el innato instinto jurídico de los primeros legisladores romanos que aceptaban la usucapión de las servidumbres; sólo después, cuando los primeros jurisconsultos sometieron el derecho existente a un análisis racional se limitó la posesión a las cosas corporales, debido a que, como ya se ha dicho, ese análisis fue, respecto de ese punto, superficial. Pero los jurisconsultos posteriores se dieron cuenta, en parte, del error, y así el pretor aceptó desde el siglo I (después de J. C.) una cuasi posesión para las cosas incorporales que, en los últimos tiempos, casi se identificó con la posesión.
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Los antiguos jurisconsultos franceses hacían todavía distinción entre las dos clases de posesión. Pothier5 decía que las cosas incorporales no eran susceptibles de una verdadera posesión. Su opinión, que tanto se tomó en cuenta por los redactores del Código Napoleón, influyó también en este punto y así ese Código dice en su artículo 2228 que “la posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho”.
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-Asimismo, el Código Civil Español, siguiendo las ideas del Derecho Romano, dice en su artículo 425: “La posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho”.
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En nuestro Código, como lo veremos más adelante, también se nota la influencia del concepto del Derecho Romano, lo que ha producido importantes consecuencias.
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Hoy día, los tratadistas están de acuerdo en la inutilidad y falsedad de la distinción entre la posesión de las cosas corporales y la de las incorporales. Se acepta aún, la posesión del estado civil y la de los derechos personales, como lo establece ya nuestro Código en su artículo 1576 que dispone en su inciso 2º que “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”. Sin embargo esta posesión tiene poca importancia; sólo la que le concede ese artículo, porque la transcendencia de la posesión radica casi exclusivamente en que conduce al modo de adquirir prescripción, y según el artículo 2498 del Código Civil sólo se pueden adquirir por ese modo el dominio y los demás derechos reales no exceptuados expresamente por la ley; por lo tanto quedan excluídos los derechos personales respecto de los cuales se aplica la prescripción solamente como un medio de extinguirlos.
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-Esta materia ha sido objeto de numerosos estudios y trabajos lo que, como dice Baudry-Lacantinerie6 ha contribuido a aumentar su dificultad por el gran número de teorías que se ha sostenido y por las sutilezas excesivas en que se ha caído.
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¿La posesión es un hecho o un derecho?
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Los textos romanos le atribuyen ya un carácter, ya otro; pero la doctrina que predominó consideraba la posesión como un hecho; Así, Serafini en sus “Instituciones de Derecho Romano”7 dice, en resumen, que la posesión no es un derecho sino un simple hecho, pero un hecho que produce consecuencias jurídicas, toda vez que está garantido y protegido con acciones adecuadas contra las perturbaciones arbitrarias. Esas consecuencias jurídicas, esos derechos que tiene el poseedor por el hecho de la posesión, constituían el “ius possessionis” que no hay que confundir con el “ius possedendi”, que era el derecho de poseer. El propietario tiene derecho de poseer la cosa que le pertenece “ius possedendi”, aun cuando no la posea de hecho; el poseedor tiene derecho “ius possessionis” por el solo hecho de poseerla, aun cuando no tenga derecho para ello.
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Los jurisconsultos franceses discutieron y aún discuten la cuestión. Pothier sigue la doctrina romana y dice8: “la posesión es un hecho antes bien que un derecho en la cosa que se posee. Un usurpador tiene verdaderamente la posesión de la cosa de que se ha apoderado injustamente; sin embargo, salta a la vista que no tiene ningún derecho en la misma. Aunque la posesión no sea un derecho en la cosa, da no obstante al poseedor muchos derechos respecto a la cosa que posee”.
Por el contrario, otros jurisconsultos, como Blondeau, Marcadé9, etc., sostienen que la posesión es un derecho consistente en la facultad de ocupar exclusivamente la cosa hasta que otro individuo prueba...
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