El concurso desde una perspectiva procesal
| Autor | Nicolás Ignacio Ariel Carrasco Delgado |
| Cargo | Universidad de Chile, Santiago, Chile. Profesor Derecho procesal. Doctorando en Derecho, U. Autónoma de Madrid |
| Páginas | 1-32 |
Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol. 27, 2020 | INVESTIGACIONES | e4040
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2020, 27: e4040
El concurso desde una perspectiva procesal
Bankruptcy from a procedural perspective
Nicolás Ignacio Ariel Carrasco Delgado1 https://orcid.org/0000-0001-9026-3266
1Universidad de Chile, Santiago, Chile. Profesor Derecho procesal. Doctorando en Derecho, U. Autó-
noma de Madrid.
ncarrascod@gmail.com.
Resumen:
El Derecho concursal posee una funcionali-
dad, organización y estructura que difícil-
mente es conciliable con una visión contrac-
tualista o privatista. La necesidad de coordi-
nación de los acreedores (aspecto central
para su buen funcionamiento) exige de ins-
trumentos procesales que dejen de lado el
puro interés de los acreedores individual-
mente considerados, reforzando la necesi-
dad de su comportamiento como grupo
(problema de acción colectiva). En esa lógi-
ca se explica la plena adecuación del Dere-
cho procesal para comprender las finalida-
des del concurso. En ese contexto, el Dere-
cho procesal concursal posee una serie de
instrumentos que persiguen alcanzar los
fines de eficiencia de los procedimientos
concursales.
Palabras Clave: Derecho concursal; Dere-
cho procesal; Análisis económico del de-
recho.
Abstract:
Bankruptcy Law possesses a certain func-
tionality, organization and structure which
is not easily reconcilable with a contractual-
ist or privatist view. The need for the coordi-
nation on the part of creditors (a central
aspect of its correct functioning) demands
that procedural instruments foresake the
individual consideration of the interests of
creditors’ sole interests, and in doing so rein-
forces the need for them to act as a group
(the collective action problem). In accord-
ance with this logic, the complete adapta-
tion of procedural law in order to under-
stand its purposes is hereby explained. In
this context, bankruptcy procedural law
avails of a series of instruments which seek
to achieve the efficiency goals of the bank-
ruptcy proceedings.
Keywords: Bankruptcy law; Procedural
law; Economic analysis of law.
Fecha de recepción: 24 de mayo de 2017 | Fecha de aceptación: 31 de diciembre 2018
El concurso desde una perspectiva procesal.
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2020, 27: e4040
Introducción
En este artículo se considera al concurso como un instituto de naturaleza pro-
cesal, ya que los instrumentos procesales (propiamente tales y conexos) permiten la
coordinación de los acreedores para alcanzar la finalidad de eficiencia concursal ex
post (mejora en la recuperación de los créditos) y la finalidad de eficiencia concursal
de óptimo de costes (de transacción y de error). Para comenzar dos ideas prelimina-
res. En primer lugar, la tendencia de la des-judicialización sostiene “supuestos de in-
tervención mínima procesal” que buscan relegar a un segundo plano la participación
de los órganos judiciales y estatales, por el riesgo que tiendan a perseguir objetivos
diversos a los acreedores y que sean disfuncionales al régimen de mercado, “Es, pr eci-
samente, la propia consideración del derecho concursal como ‘instrumento reactivo’ del
sistema económico de mercado lo que permite alterar el normal reparto de intereses exis-
tente en el ámbito económico” (Tirado Martí, 2009, pp. 1065-1066)-. Esa idea es contra-
ria a quienes sostienen que el concurso es una institución administrativa - en este
sentido Provinciali (1951, p. 13); D’Avack (1940, pp. 75-77).-, según la cual el concurso
importa una función primaria del Estado tediente a la directa protección del interés
público: suprimir de la vida económica a los entes insolventes, por el peligro que im-
portan para el crédito y la Economía (visión “publicista” del concurso), por ejemplo
“La importancia social, concluye esta posición [visión publicista del concurso] aboga
por una decidida intervención del aparato público a efectos de ofrecer una base de solu-
ción que compatibilice todos dichos intereses, conforme a una planificación previamente
esbozada por el propio legislador” (Goldenberg Serrano, 2013, p. 17). Sin embargo, esa
calificación “publicista” del concurso, no corresponde ser asimilada a la tesis adjetiva
que sostiene el fortalecimiento de los órganos jurisdiccionales.
La noción pública del concurso tendría a asignar al tribunal, como parte
de su intervención procesal, una función de control y dirección que tenía por
objetivo el resguardo de los intereses públicos comprometidos, de manera de
velar porque los acuerdos tomados por los acreedores, de ser admisibles, no
superasen los linderos que suponen las extensas limitaciones de acuerdo o
contenido. (Goldenberg Serrano, 2013, p. 19)
En efecto, la tesis administrativista supone que el Estado se encuentra direc-
tamente interesado en la solución de la insolvencia (actúa como un interesado a tra-
vés del ejercicio de funciones primarias de promoción de los objetivos concursales
que defina). Ello se opone al ejercicio de la función secundaria propia de la jurisdic-
ción, por la que el Estado sustituye a los particulares en la resolución de sus conflic-
tos. El segundo aspecto preliminar refiere al vínculo que existe entre el fortalecimien-
to de los instrumentos procesales y la idea de regulación desde una perspectiva eco-
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nómica1 (ver; Barr, 1992; Atkinson, 1987). Se busca destacar que la tesis adjetiva no
constituye un exceso de regulación indeseable en términos de bienestar. Así, Posner
(1999, p. 19) ha indicado que los sistemas jurídicos competitivos (que descansan en
las decisiones de los participantes, y por tanto, están basados en pocas reglas), tien-
den a la eficiencia de mejor manera que los sistemas que suponen menores niveles
de competencia (que descansan en un fortalecimiento de la labor judicial, y por tan-
to, están basados en mayor cantidad de reglas), siempre que por esa vía se produz-
can mayor cantidad de resultados valorables. Al respecto, podemos indicar que la
tesis procesal del concurso se enmarca en un contexto en que se justifica la interven-
ción regulatoria estatal, por medio de la dictación y vigencia de normas que reglen
un procedimiento con miras a alcanzar niveles de coordinación que conduzcan, a su
vez, a la obtención de los objetivos de eficiencia del Derecho procesal concursal. Ello
se justifica porque no existen incentivos para que los acreedores por si solos, alcan-
cen objetivos socialmente deseables.
1. Conceptualización procesal del Derecho Concursal
La tesis adjetiva posee un apoyo relevante en la doctrina nacional - dentro de
los autores chilenos que sostienen la tesis procesal se encuentra Palma Rogers
(1959), al señalar que el concurso es: “un procedimiento general que importa la ejecu-
ción colectiva de todos los bienes del deudor por parte de todos su acreedores, es un pro-
cedimiento doblemente universal; tanto en cuanto a los bienes que se ejecutan, como en
cuanto al número de ejecutantes” (p. 29). Asimismo Núñez Ojeda y Carrasco Delgado
(2014, pp.30-53) y Jara León (2009, pp. 36-38) - y extranjera, por ejemplo en el Dere-
cho español, Garrigues Díaz-Cañabate (1987) indica que: “La nota esencial del derecho
de quiebras consiste, pues, en que regula un procedimiento de ejecución colectiva o uni-
versal que descansa en el principio de comunidad de pérdidas” (p. 6), véase además
Guasp Delgado (1956, p. 933), Cortés Domínguez, (2008, pp. 22-25) y Ramírez López
(1959, p. 50). López Sánchez (2012) señala que: “No obstante, la contemplación del
auto de declaración del concurso como un requisito formal del concurso resulta empo-
brecedora pues su transcendencia rebasa la simple convalidación o la mera autorización
de la voluntad de acceder a la situación concursal” (pp. 32-33), a lo que agrega: “El con-
curso no declara cuáles son los derechos de deudor y acreedores, ni tampoco constituye
al deudor o acreedores en una nueva situación jurídica. La tutela otorgada consiste en la
actuación material de los derechos de los acreedores, hasta donde lo permita el valor de
realización del patrimonio del deudor. Desde este punto de vista, la naturaleza de proce-
so de ejecución –general- resulta patente” (p. 37). Beltrán Sánchez y Sánchez Paredes
(2009), dicen: “…hemos de tener en cuenta que el concurso se concibe como una solu-
ción procesal y judicial al problema de la insolvencia de modo que sólo puede hablarse
1Justificando que el Estado debería intervenir en el mercado por medio de regulaciones sectoriales
cuando existan fallas de mercado.
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