Los conceptos fundamentales (Teoría general del Derecho en sentido estricto)
| Autor | Theodor Sternberg |
| Páginas | 161-193 |
161
INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO
SEGUNDA PARTE
EL SISTEMA DE DERECHO
LIBRO CUARTO
LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES
(TEORÍA GENERAL DEL DERECHO EN SENTIDO ESTRICTO)
§17 .El Derecho objetivo
1. Como primeros conceptos jurídicos fundamentales se ofrecen
a la reflexión los conceptos de Derecho objetivo y subjetivo. Derecho
objetivo o «Derecho en sentido objetivo» (norma agendi) es la norma,
el precepto de Derecho o también el conjunto de los preceptos de
Derecho, el ordenamiento jurídico. Derecho subjetivo (facuitas agendi)
es el derecho que no tiene la capacidad legal. Derecho objetivo y
Derecho subjetivo son conceptos correlativos, esto es, están en rela-
ción de reciprocidad, de tal manera que cada uno de ellos presupo-
ne el otro, de la misma manera, por ejemplo, que hombre y mujer,
tierra y mar, causa y efecto, materia y forma, etc. Ociosa cuestión la
de saber a cuál de los dos corresponde ideológicamente la prioridad.
2a) El Derecho objetivo, atendiendo a sus fuentes, se presenta
como Derecho legislado (también Derecho estatuido, ius scriptum) y
como Derecho consuetudinario (de consueludo). Son propios del De-
recho consuetudinario los siguientes requisitos: la habitualidad, es
decir, la práctica repetida —durante el mayor número de años posi-
ble— del mismo principio debe ser demostrada en primer lugar1, si
quiere admitirse la vigencia de un Derecho consuetudinario: esta
práctica debe ser, como es de suponer, no de algunas personas, sino
1Aforismos jurídicos: Una vez no es ninguna vez. Una vez no es costumbre.
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THEODOR STERNBERG
costumbre popular, pero debe ir revestida de la convicción de que
aquel la man era de pro ceder sea de Derec ho ( opin io iur is seu
necessitatis). Sin esa convicción no hay derecho, sino simple uso sin
trascendencia. Así lo encontramos ya en las Weislümer (sentencias)
alemanas del siglo xiv, y en Francia cuando distinguen las coutúmes
de los mero s us ages; tambié n en I ngla terr a cuando se ex ige
compulsory custom. (En España, el Código de las Siete Partidas exi-
ge ya los requisitos anotados a la costumbre.) No importa que la
convicción sea equivocada; la recepción del Derech o romano en
Alemania estaba basada en el error histórico de que era Derecho
imperial alemán. Las costumbres de Derecho surgen, en parte, de
las relaciones entre la gente del pueblo que interviene en la vida
del Derecho y, en parte, también de la práctica de los Tribunales;
en el primer caso se forma un Derecho popular, en el otro una
práctica judicial, un Derecho de juristas. La fuerza del Derecho
consuetudinario, según el Derecho vigente, es la de una ley, y en
calidad de tal llega a eliminar prescripciones legales que se le opon-
gan. Algunas legislaciones más antiguas dejan sin vigor el Dere-
cho consuetudinario contra leqem (es decir, en contradicción con el
Derecho legislado) (así, el Derecho español no admite la costum-
bre contra ley), y aun algunos el praeter legem (que completa el
Derecho legislado)... por lo tanto los orientados por el último crite-
rio excluyen totalmente el Derecho consuetudinario. De hecho, el
Derecho consuetudinario solo continúa teniendo importancia no-
toria en el Derecho internacional y en el parlamentario, y en el
Derecho inglés, del que forma el núcleo principal, dividiéndose en
common law y equity, distinción que tiene gran interés para la His-
toria del Derecho, pero que prácticamente, técnicamente, carece
de valor; además, en realidad, no se trata propiamente de Derecho
consuetudinario, pues en esta case-law, sin uso repetido, ya es dere-
cho la decisión aislada (case, precedent), y así los reports (colecciones
impresas de sentencias) forman una masa enorme de leyes.
De mucha mayor importancia, sin embargo, que todo el Derecho
consuetudinario y legislado es ya en la actualidad el Derecho libre,
inventado científica o artísticamente1sin necesidad de una innecesa-
1No hay razón alguna para desterrar del terreno del Derecho el hecho artístico,
como «Jurisprudencia sentimental». Ha y continuamente sentencias geniales cuyo
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INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO
ria referencia a lo pasado, es decir, aquello que ha sido llamado tam-
bién equidad (ius aequum), y actualmente «ponderación de intereses».
Este Derecho carece de fuentes; en cuanto se funda en lo ya existente,
no pueden ser ya ley o costumbre, sino Literatura (bibliografía). Claro
que la mayor parte de la bibliografía jurídica que tenemos NO posee
valor científico, porque no se ocupa de la investigación y desarrollo
de nuevas ideas ordenadoras de la vida y utilizables para futuras de-
cisiones, sino que persigue como tema principal la extravagante tarea
de presentar como voluntad del legislador posibles sentencias, en las
que éste no había pensado, cuando no se le antoja que alguna deci-
sión inaplicable corresponde a la voluntad del legislador. Sin embar-
go, esta extravagante tarea es considerada todavía por la opinión
dominante como misión de la Jurisprudencia, y es tratada simple-
mente como tal por la práctica. El propio juez suizo, a quien el famo-
so art. 1.° del Código civil ordena que, en caso de insuficiencia de la
ley, decida de la misma manera que dispondría él si fuese el mismo
legislador, de hecho apenas hace uso de esta libertad.
La Ciencia a que nos referimos cuando llamamos «Derecho científi-
co» al Derecho construido libremente, NO es, como por lo dicho puede
suponerse, la Jurisprudencia tradicional, sino la libre Sociología. Del mate-
rial científico de que disponemos hay que admitir, en primer lugar, la Bi-
bliografía sociológica-social-económica y la moderna económica privada.
b) Derecho es voluntad de la comunidad. La comunidad forma
su derecho que debe tener vigencia en el recinto de sus fronteras; el
Estado, la Iglesia, las federaciones de Estados, las comunidades de
Derecho internacional, pero puede permitirse también hasta cierto
punto a corporaciones subalternas que formen igualmente el dere-
cho para sí: esta libertad se llama autonomía. El derecho obtenido
con el uso se llama precepto autonómico o también simplemente
autonomía; en contraste con ella, el Derecho oficial es: « ley»1.
valor se impone con evidencia a pesar de carecer de base científica. La justicia de
Salomón será siempre algo sublime, y la justicia de un cadí no es reprobable por sí
misma, sino solamente in sostenible por l a situación corrompida y medieval del
Oriente. ¡Cuán diferente a la clara luz de la vida moderna, bajo el control ineludi-
ble de una prensa especializada y diaria poderosa!
1Respecto a la palabra «ley» existe, por lo tanto, un doble significado que se en-
cuentra expresado en las a ntitesis: a) ley y costumbre, b) ley y autonomía. El
Derecho consuetudinar io autonómico se llama observancia.
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