Concepto y justificación en una teoría integral de la pena
| Autor | Federico Montero |
| Cargo | Profesor Joven Doctor, Universidad Pompeu Fabra |
| Páginas | 819-855 |
MONTERO, Federico: “Concepto y justificación en una teoría integral de la pena”.
Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 15, pp. 819-855
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A15.pdf]
Concepto y justificación en una teoría integral de la pena*
Concept and justification in a comprehensive theory of punishment
Federico Montero
Profesor Joven Doctor, Universidad Pompeu Fabra
federico.montero@upf.edu
https://orcid.org/0000-0002-7556-4965
Fecha de recepción: 16/05/2022.
Fecha de aceptación: 04/08/2022
Resumen
El artículo afronta el debate de la teoría de la pena retomando la tradicional distinción entre
el plano conceptual (un espacio para debatir cómo debe construirse un concepto jurídico de
pena estatal) y el plano justificativo (un espacio para debatir sobre las razones que hacen
permisible la coacción). Sin embargo, se adopta un matiz importante: lo verdaderamente
relevante aquí no es la distinción en sí misma, sino el hecho de analizar cuáles son las
relaciones y vínculos que ambos planos mantienen entre sí. La doctrina mayoritaria
sostiene que dicha vinculación debe ser totalmente nula, pues el concepto de pena estatal
constituye una entidad lógicamente previa y cuyo contenido es completamente
independiente respecto de la justificación. Luego de analizar las deficiencias
metodológicas, sustanciales y sistemáticas que afectan a esta postura, se establecen los
lineamientos y ventajas del camino alternativo. Según creo, un concepto útil de pena estatal
no puede construirse al margen de la justificación de la praxis punitiva, pues gran parte de
su contenido (y estructura) depende de la justificación previamente adoptada.
Palabras clave: teoría de la pena, concepto, justificación, retribución, prevención.
Abstract
The article approaches the Theory of Punishment by returning to the analytical distinction
between the conceptual field (a place to discuss how a legal concept of state punishment
should be constructed) and the justification field (a place to discuss the reasons that make
state coercion permissible). To draw the distinction is, however, only a first step; the truly
meaningful step begins when one considers the relationships and links that can be
established between those two fields. The prevailing opinion holds that such a connection
must be totally denied because the concept of state punishment is an entity logically prior to
justification and, therefore, its content is completely independent from those reasons. After
a detailed review of the methodological, substantive, and systematic weaknesses of this
approach, I establish the outlines and advantages of an alternative path. I believe that a
* La redacción del presente trabajo se enmarca en la ejecución del proyecto de investigación PID2020-115863GB-
I00/MICIN/AEI/10.13039/51100011033. Un agradecimiento especial merece, por sus valiosas observaciones,
uno de los dos revisores anónimos del manuscrito. También debo agradecer al Dr. Oriol Martínez Sanromà,
amigo, por su atenta lectura de las primeras versiones; y al abogado Jorge Boulin, por su revisión final.
MONTERO, Federico: “Concepto y justificación en una teoría integral de la pena”.
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legally useful concept of state punishment cannot be developed regardless of the
justification of the punitive praxis since a large part of its content (and structure) depends
on the kind of justificatory reasons that have been previously adopted.
Keywords: theory of punishment, concept, justification, retribution, prevention.
Introducción
Los trabajos académicos sobre la justificación del castigo suelen destacar, desde un inicio,
que no estamos ante una cuestión particularmente reciente pues el debate existía ya en la
filosofía antigua. Es un dato histórico cuya introducción, a decir verdad, contribuye poco a
la discusión de fondo; sin embargo, resulta útil para formular una advertencia velada al
lector: se trata de un asunto complejo y debe Ud. moderar sus expectativas. En el marco de
esta breve contribución, conviene que tal advertencia se haga explícita y sea llevada al
extremo, pues el texto aquí contenido tiene pretensiones bien modestas. En una
delimitación negativa, ni siquiera se trata de hacer nuevas interpretaciones de conocidas
melodías sobre la justificación de la praxis punitiva, pues en esta oportunidad no me
interesa ahondar en el contenido sustancial de los argumentos generalmente esgrimidos
para ello.1 En una delimitación positiva, podría decirse que se intenta dar un paso hacia
atrás, adoptar una visión integral del problema y, a partir de allí, aportar una nueva
perspectiva metodológica sobre cómo trabajar en el marco de la teoría (jurídica) de la pena.
En definitiva: intentaré reordenar –de mejor modo– las estructuras armónicas sobre las que
discurren aquellas clásicas melodías.
Para ello, el artículo ha sido dividido en cuatro apartados. En el apartado 1 se realiza un
primer acercamiento a la teoría de la pena a partir de las dos premisas con las que, en esta
materia, trabaja la doctrina ampliamente mayoritaria. La primera premisa delimita el
contenido de la teoría de la pena y la define como un debate sobre las razones que
permitirían al Estado infligir un mal o un sufrimiento; la segunda plantea una cuestión más
bien didáctica y clasifica las posiciones en teorías absolutas y relativas (según la clase de
razones esgrimidas). Al final de este primer apartado, se pone de relieve que ambas
premisas están intrínsecamente relacionadas entre sí y que, además, esta forma de trabajar
ha contribuido de manera considerable en el estancamiento del debate.
El apartado 2 sienta las bases de una perspectiva alternativa en relación con la teoría de la
pena. Para ello, necesitamos modificar las premisas con las que trabaja la doctrina
mayoritaria y redefinir el contenido de este bloque de conocimientos; en concreto,
necesitamos ampliar su objeto. El primer paso en esta dirección consiste en retomar la
distinción analítica entre el plano conceptual y el plano justificativo de la teoría de la pena.
Sin embargo, es solo un primer paso: lo realmente importante no es la distinción analítica
entre planos (al menos, no por sí misma), sino el hecho de considerar, a partir de esa
distinción, si una determinada teoría entiende a esos planos como vinculados o
desvinculados entre sí. En la medida en que se adopte esta perspectiva, el debate quedará
redefinido de un modo bastante más inteligible, distinguiendo dos metodologías distintas
para trabajar en la teoría de la pena. Por un lado, existen autores que pretenden desvincular
1 La analogía está inspirada en una ponencia de Marcelo Ferrante.
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el contenido de los planos conceptual y justificativo de la pena, subordinando el debate
sobre la justificación a la previa obtención de un concepto ecuménico y valorativamente
neutro de pena. Por otro, existen autores que vinculan el contenido de ambos planos, de
modo tal que construyen un concepto de pena rico en contenido valorativo y permeable a
las decisiones tomadas en materia de justificación de la praxis punitiva.
Los dos últimos apartados pretenden poner a prueba la capacidad de rendimiento de esta
perspectiva integral de la teoría de la pena, esto es, aquella que pone el foco en la relación
entre el plano conceptual y justificativo. El apartado 3 realiza una consideración crítica de
la posición mayoritariamente sostenida al respecto, según la cual el concepto de pena debe
considerarse una entidad lógicamente previa y de contenido absolutamente independiente
de la justificación de la praxis punitiva. Aquí se analizan, en detalle, los postulados teóricos
y las deficiencias metodológicas, sustanciales y sistemáticas que afectan a esa postura
mayoritaria. Finalmente, el apartado 4 está dedicado a delinear los fundamentos y
postulados centrales del camino alternativo. Aquí, el concepto de pena estatal (su contenido
y estructura) no puede considerarse, en ningún caso, un producto completamente
desvinculado de los argumentos justificativos de la praxis punitiva. En efecto, un concepto
jurídico e institucional como el de pena solo puede considerarse dogmáticamente útil en la
medida en que posea elementos valorativos. Pero resulta que la presencia de estos
elementos en el concepto, a decir verdad, solo puede fundamentarse de forma racional si,
antes de proceder a su construcción, ya hemos adoptado una determinada justificación de la
praxis punitiva.
1. Dos premisas en la teoría de la pena
En el bloque de conocimientos que llamamos “teoría de la pena”, la doctrina mayoritaria
trabaja con dos premisas básicas. La primera es una cuestión de contenido y se obtiene
respondiendo a la pregunta siguiente: ¿qué es la teoría de la pena? La respuesta dominante
es que se trata de un debate filosófico-jurídico sobre las razones o argumentos que se
esgrimen para justificar –en el sentido de hacer permisible– que el Estado inflija, sobre un
ciudadano y de forma intencional, un mal o un sufrimiento. La segunda es una cuestión
didáctica pues, para dar cuenta de ese debate, la doctrina dominante distingue entre las
teorías absolutas y las teorías relativas de la pena.
Sin embargo, respecto de esto último, un sector de la doctrina especializada siempre ha
mostrado –con mayor o menor intensidad– cierta reticencia a la utilización de esa
clasificación.2 De hecho, en los últimos tiempos puede observarse un importante
crecimiento de esta actitud reticente, de modo tal que no solo encontramos detractores a su
utilización, sino también críticas a la formulación misma de esa clasificación. Según
afirman estos detractores, al menos tal y como se encuentra delineada, la taxonomía binaria
posee muy poca capacidad de rendimiento en la actualidad. Esa conclusión es, en mi
opinión, absolutamente correcta; pero también creo que quienes la formulan no han logrado
explicar de modo convincente el porqué de esa escasa o prácticamente nula capacidad de
rendimiento.
2 NAGLER (1918), passim, en uno de los estudios más profundos sobre el fenómeno punitivo, ni siquiera hace
mención a esta clasificación.
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