A quien se concede el retracto gentilicio. Por quien y sobre quien puede ejercerse
| Autor | Robert Joseph Pothier |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Orleans (Francia) |
| Páginas | 327-349 |
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TraTado de los conTraTos
caPÍTulo v
a quien se concede el reTrac To genTilicio.
Por quien y soBre quien Puede eJercerse
arTÍ cu lo Pr im er o
a quien se concede el reTra cTo genTilicio
127. El retracto gentilicio se concede por las Costumbres a la familia del
vendedor. De eso se siguen dos cuestiones:
1° Quién se reputa en esta materia vendedor, a cuya familia se concede el
derecho de retracto gentilicio.
2° Cuál es la familia del vendedor a quien se concede este derecho.
i. quién es rePuTado vendedor, a cuya familia se conc ede el reTracTo
genTilicio
128. El vendedor es, en esta materia, el que enajena su nca por título de
venta, o por cualquier otro título equivalente a venta, tanto si la vendió por sí
mismo, como si tan sólo consintió la ven ta, o si se vio forzado a consentir la
que otro hizo.
Según ese principio, cuando el marido es el que ha vendido en su nombre
la nca propia de su mujer, v ésta ha consentido únicamente la venta, en ma-
teria de retracto gentilicio, la esposa es la que se considera vendedora, y se
origina el retracto gentilicio a favor de la familia de la mujer; porque ésta ha
enajenado la n ca y la ha colocado fuera de la familia, por el consentimiento
dado a la venta.
129. En las Costumbres que extienden el retracto a las ad quisiciones hechas,
cuando un marido vende una nca que forme parte de los bienes gananciales,
¿tiene derecho al retracto gentilicio la familia de la mujer?, o ¿corresponde
únicamente ese derecho a la del marido? Puede decirse, en pro de la familia
de la mujer, que el marido no es señor y propietario de los bienes gananciales,
sino en su calidad de jefe de la comunidad: sólo por esa calidad los vende;
de donde parece inferirse que la mujer los vende con juntamente con él —ejus
Organo—, y por la parte que a ella le toca al menos habita; y, en consecuencia,
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RobeRt Joseph pothieR
que el derecho de retrac to ha de quedar abierto a favor de su familia por la
referida parte.
Sin embargo, Tiraqueau (art. 32, n° 100) opina que el dere cho de retracto
corresponde por el total de la nca a la familia del marido, y que la de la mu-
jer no puede tener ninguna pretensión al mismo. La razón es que, durante la
comunidad, el marido, se gún nuestro derecho consuetudinario, se considera
único dueño formaliter de las adquisiciones hechas durante el matrimonio; el
derecho que a las mismas tiene la mujer es un derecho in spe et in habita, que
se limita a tomar parte en los bienes resultantes al tiempo de la disolución de
la sociedad conyugal. Como la condición de donde nace todo el derecho que
sobre los mismos puede preten der desaparece por la misma enajenación, no
puede considerarse como si la mujer tuviese verdadera parte en los bienes
gananciales que su marido vende durante la sociedad conyugal; y, en conse-
cuencia, su familia no puede tener derecho al retracto.
Tiraqueau exceptúa el caso en que la mujer haya vendido la nca ganancial
juntamente con su marido, en cuyo caso la familia de la mujer tendrá derecho
al retracto de la mitad. Grimaudet com parte la misma opinión (IV, 11). Yo soy
de parecer que, aun en ese caso, no tiene la familia de la mujer ningún derecho
al retracto, pues cabe alegar las mismas razones. La mujer no tenía todavía
un derecho formado sobre la nca vendida; si intervino, como ven dedora fue
para dar mayor seguridad al comprador; la mujer, en este caso, fue parte en la
venta, del mismo modo que hubiera po dido serlo un extraño.
130. Cuando el marido vende solo una nca propia de su mujer que ésta
había convertido en mueble, ¿corresponde a la familia de la mujer el derecho
al retracto? La razón de dudar es que si la venta de la nca propia de la mujer
y no considerada mueble da lugar al retracto, es porque la mujer, mediante
el consentimiento dado a esa venta, enajena la nca de la cual era plena pro-
pietaria, mientras que, en la venta que el marido hace de una nca propia
de su mujer y convertida en mueble, el consentimiento de la mujer en nada
interviene, ni es necesario para su enajenación; por el mero hecho de haber
convertido un predio en mueble ha cesado pertenecer a la mujer y ha pasado
a disposición del marido, quien durante el matrimonio es el único dueño de
los bienes de la sociedad conyugal, de los cuales forman parte los propios de
la mujer convertidos en muebles. La mujer no puede, pues, ser considerada
como la vendedora de la nca en cuestión, y la venta que de la misma se haya
hecho tampoco puede, por consiguiente, dar origen al retracto a favor de la
familia de la esposa.
No obstante esas razones, hay que decidir que la venta de la nca propia de
la mujer y convertida en mueble, aunque hecha sólo por el marido, da lugar
al retracto gentilicio a favor de la fa milia de la mujer. Por qué consiste en que
la conversión de la nca en mueble es una cción que redunda sólo en interés
del ma rido y de sus herederos, para que puedan repartirla con la mujer y sus
herederos, de la misma manera que si fuese verdaderamente nca de la socie-
dad conyugal, y para que el marido tenga el dere cho de disponer de la misma,
como lo hace con los bienes de la comunidad. Pero, según la máxima de que
las cciones carecen de efecto fuera de los casos para que fueron establecidas:
Fictio non operatur ultra casum ctionis, en todos aquellos en que no se trate de
interés del marido, el inmueble propio de la mujer y con vertido en mueble
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