Causa nº 73923/2016 (Otros). Resolución nº 113 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 25 de Junio de 2018
| Corte en Segunda Instancia | - Trib. Libre competencia |
| Emisor | Sala Tercera Constitucional (Corte Suprema de Chile) |
| Número de expediente | 73923/2016 |
| Número de registro | 73923-2016-113 |
| Fecha | 25 Junio 2018 |
| Partes | CONADECUS CONTRA TELEFONICA MOVILES CHILE S. A. Y OTROS. |
| Rol de ingreso en Cortes de Apelación | 275-2014 |
Santiago, veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Vistos:
En estos autos Rol N° 73.923-2016 comparece la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (Conadecus) e interpone demanda en contra de Telefónica Móviles Chile S.A. (Telefónica), Claro Chile S.A. (Claro) y Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (Entel), imputándoles haber infringido el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 al postular en el “concurso público para otorgar concesiones de Servicio Público de Transmisión de Datos en las bandas de frecuencia de 713-748 MHz y 768-803 MHz” (“concurso 700 MHz”), excediendo los límites de espectro radioeléctrico de que puede disponer lícitamente un operador que compita en el mercado de las telecomunicaciones móviles en Chile, acaparando dicho recurso, poniendo en peligro su uso efectivo y eficiente, así como la necesaria homogeneidad en su distribución. Enfatiza que la conducta ha tenido como objeto impedir, restringir y entorpecer la libre competencia en el mercado, al bloquear o retardar el ingreso de nuevos competidores.
Explica que la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) licitó a fines de 2013 concesiones de servicio público de transmisión de datos en las frecuencias 713-748 MHz y 768-803 M., también conocida como “banda de 700 MHz”, que sería una de las cinco bandas disponibles en el país para servicios de telefonía móvil. Sin embargo, no se consideró que con el objeto de velar por la libre competencia, el máximo tribunal del país, mediante sentencia de 27 de enero de 2009, dispuso un límite máximo de 60 M. como la cantidad total de espectro que puede tener cada operador de telefonía móvil (CS N° 4797-2008). El mismo límite habría sido establecido previamente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), en la Resolución Nº 2/2005 que aprobó la fusión entre Telefónica y BellSouth Corporation, que dispuso que Telefónica debía vender a terceros no relacionados uno de los dos bloques de frecuencias de 25 MHz de la banda de 800 MHz y que el comprador de ese bloque no podía acumular frecuencias de espectro por más de 60 M..
Explica que la sentencia dictada en los autos rol N° 4797-2008, que conoció y resolvió las reclamaciones interpuestas en contra de la Resolución Nº 27/2008 del TDLC, tiene su origen en la consulta que la Subtel realizó previo a la licitación de la banda de 2100 MHz (concurso 3G), solicitando pronunciamiento respecto de si correspondía establecer en sus bases algún tipo de exclusión o restricción a la participación de las empresas que a la época eran concesionarias del servicio telefónico móvil, señalando el TDLC que no resultaba procedente excluir o restringir la participación de las empresas incumbentes. No obstante, el máximo tribunal, determinó la existencia de un límite de 60 MHz a la cantidad de espectro radioeléctrico que puede tener cada operador de telefonía móvil, actual o potencial, sin prohibir la participación de los operadores existentes, sino que señaló que si la cantidad de espectro acumulado por ellos excedía tal límite, éstos deberían desprenderse de la cantidad de espectro que fuese necesaria para ajustarse al mismo.
Puntualiza que el referido límite no habría sido respetado por las demandadas en el “concurso público para otorgar concesiones de Servicio Público de Transmisión de Datos Fijo y/o Móvil en las bandas de frecuencias 2.505-2.565 MHz y 2625-2685 MHz” convocado en 2011 (concurso 2600 MHz) y en el concurso 700 M., no obstante que debieron respetarlo por ser empresas superdominantes que, como tales, tienen un especial deber de cuidado.
A continuación Conadecus afirma que por medio del concurso 2.600 MHz cada una de las demandadas agregó 40 M. a su anterior disponibilidad individual de espectro quedando, previo al concurso 700 MHz, Telefónica con 95 M., Entel con 100 MHz, Claro con 95 M., VTR con 30 M. y Nextel con 60 M.. Luego, de adjudicarse el concurso 700 MHz a las demandadas, éstas pasarían a tener los siguientes anchos de banda: Telefónica 115 MHz, Entel 130 MHz y Claro 115 MHz.
Enfatiza que las demandadas habrían aprovechado los siguientes aspectos de las bases del concurso 700 M. para acaparar espectro radioeléctrico:
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Estableció exigencias de tal magnitud que sólo las demandadas podrían cumplirlas: (i) la cobertura obligatoria en 1.200 localidades; (ii) el transporte de datos para terceros desde capitales de regiones; y (iii) la atención gratuita de escuelas. b) Otorgado puntaje por presentar una oferta de facilidades y reventa de planes para operadores móviles virtuales (OMV) en las nuevas redes de 700 M., en circunstancias que es obligación de las demandadas presentar esas ofertas de facilidades y reventa de planes para todas sus redes. c) No habrían considerado el límite de 60 MHz de tenencia de espectro.
Agrega que habría jurisprudencia adicional sobre el acaparamiento de espectro, citando al respecto la Sentencia Nº 13/2005 del TDLC, que habría rechazado la demanda deducida por Entel en contra de la Subtel basada en que ésta última habría restringido o entorpecido la libre competencia al haber llamado a concurso para otorgar concesiones de servicio telefónico local inalámbrico en las frecuencias 3400 a 3700 MHz el año 2004, imponiendo como limitación en las bases correspondientes que ninguna empresa o grupo de empresas relacionadas podía acumular más de 100 M. en una misma zona geográfica, siguiendo el criterio impuesto por la H. Comisión Resolutiva mediante Resolución Nº 584/2000. Al rechazar esta demanda, se habría confirmado la validez y vigencia del límite de 100 MHz.
En cuanto a la intención de las demandadas de acaparar espectro y excluir a potenciales competidores, señala que la misma quedaría demostrada por el hecho de no haber mayor urgencia por asignar la banda de 700 MHz, puesto que la tecnología no estaría lo suficientemente madura y la demanda por servicios 4G sería menor a la esperada.
Explica que los órganos de defensa de la libre competencia habrían reconocido que quienes detentan una posición dominante tienen un especial deber de cuidado en sus actos, que les exige velar porque sus conductas no atenten contra la libre competencia y no generen situaciones de desigualdad ilegítimas que contravengan el ordenamiento jurídico.
Señala que los principales efectos adversos derivados de la supuesta conducta de acaparamiento serían que los consumidores: (i) pagan más por los servicios de telecomunicaciones móviles que en otros países; (ii) reciben servicios de menor calidad, en relación a otros países; y, (iii) pagan tarifas de prepago hasta veinte veces más altas que las aplicables a clientes de tipo corporativo.
En la parte petitoria de su libelo, Conadecus solicitó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: 1.- Declarar que las demandadas han infringido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, al acaparar e intentar acaparar espectro radioeléctrico, con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, bloqueando o retardando en los hechos el ingreso de nuevos competidores a dicho mercado; 2.- Disponer que se ponga término a la participación de las demandadas en el concurso 700 MHz, y a todos los actos relacionados con dicho proceso, incluyendo las ofertas de las demandadas y la adjudicación por parte de Subtel; 3.- Disponer que, en subsidio de lo solicitado en el número anterior, las demandadas se desprendan en el menor plazo posible de las bandas de frecuencias acaparadas en forma ilícita, hasta ajustarse al límite de 60 MHz que dispuso la Corte Suprema, o al que disponga el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en un proceso no contencioso; 4.- Declarar y disponer que las demandadas se abstengan de seguir acaparando espectro, o ejecutando cualquier conducta que tenga por objeto o efecto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores al mercado; y, 5.- Sancionar a cada una de las demandadas con una multa a beneficio fiscal ascendente a 20.000 unidades tributarias anuales, por la gravedad de los hechos denunciados. I.- Defensas:
Al contestar Telefónica solicitó el rechazo de la acción, con costas, sosteniendo, en síntesis:
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A través de la acción se reprochan las bases del concurso público llevado a cabo por S., puesto que tendrían un supuesto efecto exclusorio, por lo que cualquier reparo debió dirigirse a la autoridad. Así, respecto de todas las afirmaciones, pretensiones y solicitudes relacionadas con el concurso 700 M. y sus bases, opone la excepción de falta de legitimación pasiva.
Precisa que el llamado a concurso es una decisión exclusiva de la autoridad sectorial. En este contexto agrega que los únicos concursantes fueron las demandadas, por lo que, de no mediar su participación, el concurso habría sido declarado desierto. Enfatiza que no se observa ningún potencial competidor que haya manifestado interés en adjudicarse la banda de 700 MHz alegando estar excluido o, al menos, nadie impugnó las bases. B) H. cargo del fondo, indica que ha actuado al amparo de su derecho constitucional a desarrollar una actividad económica respetando las normas legales que la regulan y en cumplimiento de una obligación legal como concesionario. En este aspecto explica que ha respetado las normas contenidas en la Ley Nº 18.168, que regula los requisitos para postular, participar y adjudicarse espectro en cada uno de los concursos.
Añade que los precedentes citados por Conadecus no permitirían sostener la existencia de un límite de 60 MHz. Adicionalmente, afirma que no sería efectivo que la adición de espectro por sobre los 60 M...
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