Sistematización comparativa de la regulación de la familia en las constituciones latinoamericanas
| Autor | Yanira Zúñiga/Susan Turner |
| Cargo | Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid/Doctora en Derecho por la Universidad de Göttingen |
| Páginas | 269-301 |
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Desde el punto sociológico, la familia tradicional ha sufrido en las últimas décadas cambios que la han impactado, tanto en lo relativo a su carácter de unidad económica como respecto de las relaciones emocionales que se desarrollan a su amparo1. Dichos cambios han sido múltiples, vertiginosos y globales; y los factores que los han catalizado son también diversos y transversales.
Entre estos últimos cabe destacar, en primer lugar, las transformaciones en la intimidad signadas por un deterioro del poder patriarcal, el declive del sexo reproductivo, el ascenso de la importancia social de los sentimientos y la erosión del matrimonio. Todo ello ha creado pulsiones para el desarrollo de relaciones más simétricas en el seno de las familias, caracterizadas por una intensificación del individualismo, en cierto desmedro de los tradicionales fines colectivos de esta institución2. Al mismo tiempo, este mismo proceso ha facilitado la diversificación de la familia que, aunque sigue anclada en el modelo de familia nuclear, exhibe en la actualidad múltiples formas (monoparentales, matrimoniales, no matrimoniales, fundadas en parejas heterosexuales, homosexuales etc.).
Desde luego, el ordenamiento jurídico ha debido, paulatinamente, hacerse eco de esos cambios. Así, por ejemplo, el desmantelamiento de la estructura patriarcal ha traído aparejado un cambio en la posición jurídica de los niños y las mujeres, quienes habían sido tratados históricamente por las leyes civiles como incapaces relativos. En la actualidad, unos y otras se benefician de sendos procesos de individuación que conviven con la existencia de estatutos especiales de protección que recogen su situación de vulnerabilidad y discriminación, respectivamente.
Dentro de este escenario, mención especial requiere el fenómeno de emancipación de las mujeres por su notable repercusión en la regulación de la familia. Dicho fenómeno no solo ha generado un movimiento progresivo de igualación jurídica en el ámbito de la pareja -tanto dentro como fuera del matrimonio-3 sino que también ha contribuido a desdibujar el modelo clásico de hombres-proveedores y madres-cuidadoras, propiciando la eclosión de nuevas categorías de sujetos, tales como los ancianos y los discapacitados. Así, la combinación entre una mayor presencia de las mujeres en el mercado de trabajo y el envejecimiento demo-
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gráfico ha puesto en jaque la estructura tradicional de gestión del cuidado (cuidado de niños y de familiares dependientes) que ha estado históricamente radicada en las familias y, en especial, en las mujeres; empujando su desplazamiento hacia lo público a través del engrosamiento de las obligaciones prestacionales del Estado. En efecto, el sistema de cuidado informal fundado en la solidaridad familiar se ha vuelto eminentemente precario porque reposa sobre una estructura familiar de división de tareas que presupone la gratuidad del trabajo doméstico femenino y la inactividad laboral de las mujeres. Dicho modelo, sin embargo, está en franca retirada. El número de mujeres que se dedican exclusivamente al hogar ha disminuido estrepitosamente en las últimas décadas y, aunque la gran mayoría de quienes se han incorporado al mercado laboral divide su tiempo entre las labores domésticas y las labores remuneradas, resulta prácticamente imposible que las actuales trabajadoras realicen las funciones de cuidado con la misma dedicación de las otrora amas de casa. A lo anterior se suma que la gestión del cuidado o dependencia se ha vuelto cada vez más gravosa, tanto por su ingente costo como porque los tiempos dedicados a esta actividad se han multiplicado notablemente debido a la longevidad de las personas mayores. Todo ello ha generado crecientes demandas ciudadanas orientadas hacia la institucionalización de la gestión del cuidado y que reclaman la articulación de políticas públicas que permitan a las mujeres conciliar adecuadamente la vida familiar y laboral. Desde el punto de vista de los Estados, tales políticas buscan conjurar las amenazas que se ciernen sobre la estructura productiva estatal y la sostenibilidad del sistema de pensiones, dada la caída de las tasas de natalidad y la pérdida de ingresos que experimentan las familias4.
Así las cosas, la regulación constitucional de la familia se ha transformado en un verdadero colofón de un complejo proceso de transformaciones bidireccionales (desde lo social a lo jurídico y viceversa). A la clásica declaración política de que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, se han debido sumar, paulatinamente, un cúmulo de disposiciones sustantivas que, en sede constitucional, se ocupan de regular el rol de la familia, las relaciones que se dan entre sus miembros (usualmente con-
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figuradas en clave de derechos fundamentales) y las vinculaciones entre la familia, por un lado, y la sociedad civil y el Estado, por el otro. Como todo proceso emergente, este ha generado dificultades de interpretación y aplicación de las reglas jurídicas involucradas y tensiones entre las distintas orientaciones regulativas que tal proceso aglutina.
La llamada constitucionalización del Derecho es un fenómeno expansivo que se irradia a las distintas ramas jurídicas, y que, desde hace ya un tiempo, ha llamado la atención de las doctrinas nacional5 y comparada6. La constitucionalización de la familia, en particular, implica un cambio de perspectiva en relación con la técnica de protección de la familia centrada en los cuerpos legales y tiene diversos significados.
Siguiendo a Millard7, es posible establecer tres significados posibles de la idea de constitucionalización de la familia. En primer lugar, la constitucionalización de la familia denota un subproceso dentro de la llamada constitucionalización del Derecho Civil. Este subproceso implica un progresivo abandono del modelo dicotómico moderno de lo público y lo privado, que dominó los siglos XIX y principios del XX, y que se caracterizaba por una regulación de la familia con sede exclusiva en la codificación civil; y, en su lugar, supone el desarrollo de una creciente intersección regulativa entre ambas esferas.
En segundo lugar, dicho proceso conlleva la existencia de normas de un cierto valor jerárquico en el sistema jurídico que se aplican a un objeto específico, en este caso, la familia. Estas disposiciones pueden estar contenidas en la Constitución o en otros cuerpos vinculados estrechamente a
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ella, por ejemplo el Derecho Fiscal, el Derecho Administrativo, el Derecho Social, etc. De ahí que el Derecho Constitucional de la familia no excluya al Derecho Civil sino que lo complemente. A diferencia del anterior, el Derecho Constitucional de la familia apunta a las políticas de la familia en un sentido amplio. En otras palabras, busca responder a las grandes preguntas relativas al lugar de la familia y su rol en el Estado y la sociedad.
Por último, el proceso en comento involucra también la aplicación de normas jurídicas a un objeto social que, como tal, no constituye ni un objeto jurídico específico de una rama determinada, ni un objeto susceptible de ser definido completamente por el ordenamiento jurídico. En este sentido, es evidente que la regulación de la familia, no es ni puede ser privativa de las leyes civiles ni de otras leyes, porque dichos cuerpos normativos solo tratan algunas de las cuestiones jurídicas asociadas a esta institución, de manera parcelada. De otro lado, la regulación constitucional, si bien proporciona elementos medulares que configuran el estatuto jurídico de las familias y de las relaciones familiares, no agota ni dicho estatuto ni mucho menos determina, desde un punto de vista sociológico, lo que una familia es o hace. En consecuencia, las disposiciones jurídicas que regulan la familia -tanto las legales como las constitucionales- configuran una construcción normativa híbrida, esto es, con caracteres...
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