La 'comaternidad': Matrimonio y uniones entre mujeres y filiacion, en España
| Autor | Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla (España) |
| Páginas | 243-266 |
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Persona y familias en clave constitucional evolutiva
caPÍtulo Quinto:
Parejas de igual sexo, filiación y constit ución
la “comaternidad”:
matrimonio y uniones entre mu jeres y filiacion, en esPaña
sumario:
i.- la ley 13/2005 del matrimonio “homosexual ” y la omnipresenCia in-
terpretativa e integradora de su disposiCión adiCional 1ª y del nue-
vo art. 44.ii CC: el nuevo matrimonio, independiente del se xo de los
Cónyuges.
ii.- la FiliaCión: punCtum dolens expresivo del CaráCter FiCtiCio del
matrimonio “homosexual”.
1. Matrimonio “homosexual” y adopción: su concesión, teórica al
menos, a toda unión homosexual, matrimonial o no, sin distin-
ción de sexo.
2. Matrimonio “homosexual” ¿y liación natural?: su sola aplica-
ción a las uniones matrimoniales entre mujeres, ¿con posible
presunción de maternidad incluida?
3. Matrimonio “homosexual” y técnicas de reproducción asistida:
su sola aplicación a las uniones -matrimoniales o extramatrimo-
niales- entre mujeres, y sin el auxilio de la adopción.
iii.- a modo de epílogo: el matrimonio “h omosexual”, la inClusión del
transexual, y la ilegitimidad de una ley de parejas de heCho.
i.- la ley 13/2005 del matrimo nio “homosexual” y l a omniPresencia inter-
Pretativa e integradora de su disPosición adicional 1ª y del nuevo art.
44.ii cc: el nuevo matrimon io, indePendiente del sexo de los cónyuges
Sabido es ya por todos que la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modica
el CC en materia de derecho a contraer matrimonio (en adelante, Ley 13/2005), se
aprobó para introducir en España un cambio revolucionario: el matrimonio
entre personas del mismo sexo (breve y coloquialmente llamado matrimonio
“homosexual”). Sin duda es su misma justicación la principal cuestión a de-
batir: la de su constitucionalidad. Siendo ésta una cuestión que, sin embargo,
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Guillermo Cerdeira Bravo de mansilla
ya abordamos en otro trabajo1, permítasenos ahora, admitida sin discusión su
constitucionalidad, sólo interpretar dicha ley desde su propio espíritu para
llevarla, en su lógica interna, hasta sus últimas consecuencias en materia de
liación (único tema a tratar aquí), con especial referencia a los matrimonios
entre mujeres (como exige la temática del presente Congreso sobre “La femi-
nización del Derecho privado”), mas sin olvidar las ineludibles referencias al
matrimonio entre hombres (como exige, más allá del presente Congreso, el
principio de igualdad).
Desde esa dimensión exegética, la técnica de la reforma, en contraste con su
hondo calado, es bien sencilla; ha consistido simplemente en añadir un nuevo
2º párrafo al art. 44 CC que dice: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y
efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Las demás
normas del CC que se modican, 16 en total, sólo ven suplida su referencia
a “marido” y “mujer” por el término más asexual de “cónyuge”, y la expresión
de “padre y madre” por la de “progenitores”
(vgr., en los arts. 66, 67, 154.I, 160.I,
164.2º, 175.4, 178.2, 637.II, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365.2º, 1404 y 1458
CC); modicándose del mismo modo los arts. 46, 48 y 53 LRC. Incluso de
“progenitor A” y de “progenitor B” habla la Orden de 8 de febrero de 2006,
sobre modicación de modelos de asientos y certicaciones del Registro Civil
y del Libro de Familia. Son muchos los que critican tal expresión, de “progeni-
tor”, pues desconoce el legislador que al signicar tal palabra la persona que
engendra o procrea ni siquiera resulta aplicable al matrimonio heterosexual
cuando en él la liación es por adopción o por inseminación heteróloga2. No
parece, sin embargo, que exista tal error, o que sea de la pretendida gravedad,
toda vez que bastará con apellidar la palabra progenitor con adjetivos como
biológico, adoptivo,.. de igual modo que hasta ahora se hacía con la pala-
bra padre y madre, incluso en las parejas intersexuales, aun cuando el padre
no hubiese contribuido a la inseminación (como sucede con la heteróloga).
Son otras cuestiones, más allá de la terminología, las que verdaderamente
importan.
Han sido, pues, muy pocas las normas directamente afectadas en su litera-
lidad por la reforma. Para todas las demás, que son legión, a la ley 13/2005
le ha bastado, como cláusula de cierre o de expansión según se mire, con su
Disposición Adicional 1ª (DA 1ª en adelante), que, redactada ya desde el An-
teproyecto, dice: “Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna
referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus
integrantes”3. Con esto quedan salvadas todas aquellas normas que sigan lite-
1 “¿Es constitucional, hoy, el matrimonio ˝homosexual˝ (entre personas de idéntico sexo)?”,
RDP, 2005, p. 37-56.
2 Hacen dicha crítica, GARCIA CANTERO (“Sobre el llamado matrimonio homosexual.
Análisis de algunas cuestiones debatidas”, en La reforma del modelo de familia en el
CC español, Granada, 2005, pp. 54 y 57); ALVENTOSA DEL RIO (“La ley13/2005,…
Génesis y contenido de la ley”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2006, p. 181);
RAMOS CHAPARRO (“Comentario crítico a la ley 13/2005…”, AC., 2006, I, p. 3044);
HERNANDEZ IBAÑEZ (“Cambio revolucionario en una institución milenaria: del
matrimonio heterosexual al matrimonio homosexual”, La Ley, 2006, nº 6510, p. 2).
3 Prácticamente mantiene la redacción originaria, a salvo lo de “reglamentarias” que fue
introducida en su tramitación parlamentaria, a instancia del PNV (según creo recordar),
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