La colusión como práctica anticompetitiva en la contratación pública. Reciente tendencia a la participación accionaria horizontal en EEUU y América Latina
| Autor | Johannes San Miguel Giralt |
| Cargo | Universidad de Guayaquil, Ecuador. Email: Johannes.sanm@ug.edu.ec |
| Páginas | 757-800 |
Trabajo recibido el 30 de mayo de 2016 y aprobado el 5 de diciembre de 2016
La colusión como práctica anticompetitiva en la contratación
pública. Reciente tendencia a la participación accionaria
horizontal en EE.UU. y América Latina
BID-RIGGING AS AN ANTICOMPETITIVE PRACTICE IN GOVERNMENT
PROCUREMENT. HORIZONTAL SHAREHOLDING AS A RECENT TREND
IN USA AND LATIN-AMERICA
1JOHANNES SAN MIGUEL GIRALT*
RESUMEN
El derecho de competencia y las prácticas anticompetitivas encuentran un especial vínculo con
el sector público en la colusión. La más reciente tendencia relativa a esta práctica radica en la
participación accionaria horizontal como condición favorable a esta práctica. Dicha tendencia
ha sido reportada por varios autores, así como autoridades de control de mercado en los EE.UU.;
sin embargo, sigue siendo desconocida por la academia y las instituciones de vigilancia de
mercado en América Latina.
ABSTRACT
Antitrust law and anticompetitive practice find a special bond to public interest in bid-rigging.
The most recent trend regarding this practice is the horizontal shareholding as a pre-condition to
such practice. This trend has been reported by several authors and antitrust authorities in the US.
However it remains unknown to scholars and antitrust authorities in Latin-America.
PALABRAS CLAVE
Colusión, derecho de competencia, contratación pública.
KEYWORDS
Bid-rigging, antitrust law, public procurement.
1. Planteamiento del problema: el fenómeno colusorio
La colusión constituye la principal forma de corrupción en las compras
públicas y el efecto negativo de este fenómeno está determinado por la enorme
importancia relativa de estas últimas en la economía mundial, cuyo valor anual
* Universidad de Guayaquil, Ecuador. Email: Johannes.sanm@ug.edu.ec
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 1, 2018, pp. 757 - 800
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
La colusión como práctica anticompetitiva en la contratación pública. Reciente tendencia a la
participación accionaria horizontal en EE.UU. y América Latina
Johannes San Miguel Giralt
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global es aproximadamente de 2 trillones de dólares; y en el caso de América
Latina y el Caribe, las compras públicas alcanzan una cuota del 10% al 15%
del PIB regional1. Otro de los efectos negativos de la colusión contra el sector
público son los costos directos, que ascienden al 20-25% del valor del contrato
público, y en determinadas circunstancias se eleva hasta el 40-50%2.
De modo general y preliminar, puede definirse la colusión como la práctica
que se caracteriza por la actividad de varios potenciales o actuales proveedores-
oferentes de las instituciones del Estado, encaminada a acordar en secreto la
conducta a seguir por todos, con el propósito de evitar la competencia entre
sí y beneficiarse ilegítimamente de mejores condiciones de contratación con
el Estado. Usualmente, la colusión es identificable por medio de determinadas
manifestaciones e incluso puede preverse a partir de condiciones favorables
específicas. En la actualidad se observan tendencias hacia el surgimiento y
desarrollo de una nueva condición favorable aún no reportada por la mayor
parte de las autoridades de competencia a nivel global, una de ellas relativa a
la participación cruzada en sociedades que dominan el mercado.
A modo de introducción, se ha dicho que la colusión se inscribe en el ámbito
de las prácticas anticompetitivas reprimidas por el derecho de competencia, por
medio de las limitaciones a la actividad del mercado. Estas pueden ser legíti-
mas o ilegítimas según su fuente: un acto legislativo, consagrado y ejecutado
básicamente por el Estado; o, una conducta típica y antijurídica, cometida por
las empresas en el mercado.
2. Limitaciones al derecho de competencia
Estas son las disposiciones normativas que autorizan o consagran determina-
dos actos o conductas intrínsecamente anticompetitivas por razones de soberanía
o interés público. La mayor sistematización de este tipo de limitaciones –y de
todo el derecho de competencia– la encontramos en EE.UU., que dispone tres
categorías o causales limitativas de la eficacia del derecho de competencia: la
acción estadal y petición de inmunidad, las exenciones federales y el efecto en el
comercio interestatal. La primera de ellas, relativa a la acción estadal y petición
de inmunidad, constituye una limitación en razón de las atribuciones reservadas
a los Estados para regular y actuar en los mercados intra-estadales disponiendo
normas anticompetitivas, como pueden ser la fijación de precios, barreras de
entrada, entre otras. En este sentido, la legislatura de los estados, el gobernador,
las municipalidades y agencias de la administración pública estadal, gozan de
inmunidad respecto del derecho de competencia, con lo cual están autorizados
1 Otros autores ubican su participación entre un 15% y 20%. Véase WEISHAAR (2013), p. 8.
2 En todos los casos, consultar VOLOSIN (2015), p. 1.
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a adoptar actos normativos y decisiones con efecto anticompetitivo. El prece-
dente que autoriza tal inmunidad lo preside Community Communications Co.
v City of Boulder, 455 US 40, 50-54, 1982; Hoover v Ronwin, 466 US 558,
567-69, 1984;y, City of Columbia v Omni Outdoor Advertising, 499 US 365,
372-73, 1991; para el caso de las municipalidades, Fisher v City of Berkeley,
475 US 260, 1986. De igual forma resulta destacable la Ley Antimonopolio para
Gobiernos Locales de 1984 –Local Government Antitrust Act.
La segunda limitación, relativa a las exenciones federales, alude a los actos
legislativos del Congreso que eximen a determinado sector económico o indus-
tria de cumplir con la norma antimonopolio, a pesar de varios pronunciamientos
de la Corte Suprema en el sentido de que tal limitación ha de ser interpretada
de modo muy estricto (Group Life & Health Ins. Co. v Royal Drug Co., 440
US 205, 231, 1979 y National Gerimedical Hosp & Gerontology Center v Blue
Cross, 452 US 378, 389, 1981). En este sentido, los autores distinguen entre
exenciones explícitas e implícitas, en la cual las primeras se derivan de la letra
clara del acto normativo posterior, mientras que las segundas se derivan de un
acto legislativo que expresamente no establece un efecto antimonopólico, pero
su eficacia depende de tales efectos (Silver v NYSE, 373 US 341, 357, 1963).
Como exención explícita, califican el sector de las cooperativas agrícolas y de
pesca bajo regulación del Departamento de Agricultura (Maryland & Va. Milk
Producers Association v United States, 362 US 458, 1960); los acuerdos de
transmisión de eventos deportivos entre cadenas de televisión y ligas deporti-
vas, así como la contratación de jugadores profesionales de béisbol (Flood v
Kuhn, 407 US 258, 1972); el sector de la prensa escrita, los acuerdos que el
Presidente determine que son vitales para la defensa nacional, las acciones y
proyectos de I+D+i previamente aprobados por la Administración de Pequeñas
Empresas –Small Business Administration– y el sector de seguros intra-estadal,
salvo que involucre actividades de boicott según la Ley McCarran-Ferguson,
entre otros.
Una de las exenciones implícitas la constituye el sector del mercado finan-
ciero; en el caso Credit Suisse Securities v Billing, 551 US 264, 275, 2007, la
Corte Suprema dejó establecido que el derecho antimonopolio no alcanza a
los mercados financieros, pues está regulado por legislación federal especial,
que establece una agencia reguladora especializada (Securities and Exchange
Commission, –SEC–), y por el alto riesgo de que la aplicación combinada de la
legislación antimonopolio y de mercados financieros tendría efectos adversos
respecto del desempeño de este sector y constituiría un conflicto para la eficacia
de la legislación del mercado de valores.
Estas limitaciones también están presentes en el derecho comunitario a través
de la cláusula general del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, que excluye la aplicación de la regulación antimonopolio a los
acuerdos que mejoren la producción o distribución de bienes y promuevan el
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