Los colores básicos de la paleta: el análisis post-conflicto y la contradictoria - Ley n° 27431 - vLex Chile

Los colores básicos de la paleta: el análisis post-conflicto y la contradictoria - Ley n° 27431

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AutorJavier André Murillo Chávez
Cargo del AutorProfesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas47-86
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LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
La serie de medidas normativas mencionadas han establecido
diversas categorizaciones jurídicas sobre un par de supuestos fácticos
históricos bastante similares: la tradicional escenificación del Inti Raymi
en Cusco que data de 1944 y la nueva escenificación de la Fiesta del
Sol en Huánuco de 1997. En este sentido, podemos encontrar hasta
tres regímenes distintos:
· El régimen de Festividades Rituales de Identidad Nacional,
creado por la Ley N° 27425 - Ley que oficializa los Festivales Rituales
de Identidad Nacional (en adelante, LFRIN) y el Decreto Supremo N°
004-2002-MINCETUR - Reglamento de la LFRIN (en adelante,
RLFRIN);
· El régimen de protección del Derecho de Autor, reconocido
por la Decisión N° 351 – Régimen Común sobre Derecho de Autor
y Derechos Conexos (en adelante, RCDA) y el Decreto Legislativo
N° 822 - Ley de Derechos de Autor (en adelante, LDA); y
· El régimen de protección del Patrimonio Cultural Inmaterial
de la Nación, regulado por la Convención de la Conferencia General
de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO) para la Salvaguardia del Patrimonio
Cultural Inmaterial del 2003 (en adelante, CSPCI), la Ley N° 28296 -
Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (en adelante, LGPC)
y el Decreto Supremo N° 011-2006-ED - Reglamento de la LGPC (en
adelante, RLGPC).
De esta forma, como hemos podido observar del Ordenamiento
Jurídico vigente relatado a modo de historia en el capítulo 1; por un
lado, se ha establecido que todos estos regímenes se aplicarán para la
protección de la festividad del Inti Raymi cusqueño:
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JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
· Primero, se ha establecido que es primer festival ritual de
identidad nacional (artículo 1 del Decreto Supremo N° 005-2001-
ITINCI y artículo 1 de la Ley N° 27431);
· Segundo, se ha establecido que es Patrimonio Cultural de la
Nación (artículo 1 de la Ley N° 27431); y
· Tercero, se ha reconocido que la Municipalidad Provincial del
Cusco es titular de los Derechos de Autor de la versión contemporánea
del Inti Raymi (artículo 2 de la Ley N° 27431).
Por otro lado, también se ha prescrito que uno de ellos será
aplicable sobre la festividad de la Fiesta del Sol en Huánuco,
colocándolo como Festividad Ritual de Identidad Nacional (inciso f
del artículo 2 de la LFRIN, reinstituido por el artículo 1 de la Ley N°
27478).
De esta forma, vemos que el verdadero «caos» jurídico puede
haberse generado al momento de acumular tres regímenes en un
mismo fenómeno: el Inti Raymi cusqueño. Precisamente, ahora es
nuestro deber analizar la racionalidad, conceptos y tipo de protección
de estos sistemas autónomos para poder dar respuesta, finalmente, a
cuál es el idóneo para proteger figuras análogas a este supuesto fáctico.
También debemos determinar si los regímenes son diametralmente
opuestos o si pueden ser aplicados en conjunto a un mismo fenómeno
fáctico ya que las respuestas a esas interrogantes nos permitirán
determinar la racionalidad de la aplicación de estas normas a casos
similares al estudiado.
2.1. Análisis del régimen de protección por Derecho de Autor
2.1.1. Racionalidad del régimen de protección por Derecho
de Autor
La habilitación constitucional base del Derecho de Autor reside
en el inciso 8 del artículo 2 de la Constitución Política peruana que
establece que: «Toda persona tiene derecho: (…) A la libertad de
creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la
propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia
el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión».
Cuando se interpreta esta disposición, los comentaristas señalan
que uno de los aspectos es el derecho económico que retribuye al titular
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por los diversos usos de su obra26. Igualmente, señalan expresamente
que «la libertad de creación consiste en la proyección libre de un ser
humano hacia la sociedad y hacia el mundo, produciendo ideas y
materializándolas en hechos, cosas o actividades que no existieron
previamente, aportando de esta manera al acervo cultural de la
humanidad»27.
De esta manera, creemos que lo señalado por VIVES, criterio
compartido por MARAVÍ28, resume de manera bastante ilustrativa las
dos finalidades de la existencia del Derecho de Autor, así señala que:
«el sistema legal de derechos de autor apunta a cumplir con dos
objetivos básicos: 1) retribuir al autor por su creación; y 2)
incentivar la creación de nuevas obras artísticas para así lograr el
progreso cultural. La retribución al autor funciona como un
incentivo para que éste (o una empresa) se dedique a crear nuevas
obras. En el caso del autor individual, la retribución le permite
obtener un beneficio económico que le permita subsistir y vivir –
en el mejor de los casos– de su trabajo artístico. En el caso de las
empresas involucradas en la producción de bienes culturales la
retribución funciona como estímulo para la reinversión de las
ganancias obtenidas en nuevas obras artísticas»29.
De esta forma, y en el mismo sentido, ANTEQUERA señala que «No
hay duda entonces en cuanto a que el derecho de autor no solamente
se dirige a proteger la expresión creativa de la persona humana, fruto
de su talento y de su espíritu, sino que además constituye un elemento
primordial para estimular la creatividad y hacer posible el disfrute de
otros derechos humanos como el derecho a la cultura, al desarrollo, al
entretenimiento y a la información»30. También este mismo autor
26 RUBIO CORREA, Marcial; EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS,
Enrique, Los Derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, PUCP, Lima, 2011, p. 371.
27 Ibidem, p. 376.
28 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo, «Breves apuntes sobre el problema de definir la
originalidad en el Derecho de Autor» [online], en Departamento Académico
de Derecho PUCP» - Portal Institucional (WEB), Cuaderno de Trabajo, N° 16.
Consulta: 03 de Octubre de 2013. Lima, 2010, p. 4.
pucp.edu.pe/derecho/images/CT16MARAVI.pdf >
29 VIBES, Francisco, Derechos de propiedad intelectual, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 21.
30 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Estudios de Derecho de Autor y derechos afines, Reus,
Madrid, 2007, p. 25.
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señala que existe un gran interés social derivado de la protección por
Derecho de Autor ya que contribuye a la generación de nuevos bienes
culturales, genera mayor desarrollo en industrias culturales y genera
varios tipos de ingreso y empleo31.
En el mismo sentido, de manera más categórica, LIPSZYC recalca
que «El derecho de autor ha probado su idoneidad para estimular la
actividad creativa al asegurar al creador la posibilidad de obtener una
retribución económica, el respeto por su obra y el reconocimiento de
su condición de autor; a la vez, beneficia al empresario al garantizar
su inversión, permitiendo el auge de las industrias culturales con el
consiguiente provecho para la comunidad la fomentar la difusión de
obras»32. Igualmente, según MOSCOSO, «El Derecho de Autor surge
con un propósito el cual es contribuir a generar y mantener un
incentivo para que los creadores sigan creando y para que aquéllos
quienes opten por invertir en las obras creadas y en la explotación de
las mismas, puedan asegurar un retorno a dicha inversión permitiendo
asegurar su continuidad y, por tanto, el crecimiento de las industrias
culturales»33. Finalmente, indica RODRÍGUEZ que tenemos «dos
extremos que constituyen el fundamento teórico del derecho de autor:
por un lado, la sociedad y su necesidad de acceso al saber y por otro,
los autores a quienes el derecho de autor recompensa su labor
creadora»34; los ejemplos podrían continuar.
De lo observado, por un lado, tenemos la finalidad retributiva
(inmediata); es decir, aquella por la cual se afirma que el régimen de
31 Lo expresa de la siguiente manera: «Por el papel que juegan los derechos
intelectuales en el desarrollo cultural se considera que aunque son derechos
privados, también son de interés público, pues favorecen el bienestar colectivo,
en especial porque constituyen un estímulo a la creatividad y, por ende,
contribuyen a la generación de nuevos bienes culturales, al desarrollo de las
industrias del sector, a la generación de empleo y a nuevos ingresos fiscales
derivados de todas esas actividades económicas». ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,
«La necesaria actualización de la normativa andina sobre Derecho de Autor y
Derechos Conexos», en AA.VV., Los retos actuales de la propiedad intelectual: visión
latinoamericana, Themis - Hernández & Cía., Lima, 2013, p. 8.
32 LIPSZYC, Delia, Derechos de Autor y Derechos Conexos, UNESCO, Buenos Aires,
1993, p. 59.
33 MOSCOSO, Martín, «Prólogo», en MOSCOSO, Martín / IRIARTE, Erick / MEDINA, Rudy,
Guía de Derecho de Autor para dramaturgos, INDECOPI-USAID, Lima, 2013, p. 5.
34 RODRÍGUEZ MORENO, Sofía, La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho
de autor, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 28-29.
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protección por Derecho de Autor existe para compensar al autor por
su esfuerzo creativo que finaliza en una nueva obra creativa. Por otro
lado, se tiene la finalidad incentivadora (mediata) que se refiere a la
que afirma que el régimen de protección por Derecho de Autor existe
y se sustenta para incrementar el acervo cultural. Estas dos finalidades
están unidas por un vínculo de causalidad recíproca, una no podría
existir sin la otra; si no existieran retribuciones al autor, no existirían
incentivos para la creación de nuevas obras: la cultura quedaría
estancada.
Estas finalidades son compartidas a nivel comparado; primero,
como ha señalado Bouchoux, más de la perspectiva del copyright
norteamericano, «El Derecho de Autor en Estados Unidos pretende
estimular la creación de nuevos trabajos de arte, literatura, música,
escultura, y otras formas tangibles de expresión»35. De igual manera,
combinando ambas finalidades en el sistema norteamericano, MOSER
y SLAY señalan que:
«La filosofía utilitaria asume que los autores (así como
productores/editores que financian la creación, distribución, y
marketing de obras artísticas) sólo invertirán suficientes recursos
en crear y publicar nuevas obras si tienen derechos de propiedad
que les permitan controlar y beneficiarse de la distribución de sus
obras al público. (…) El Derecho de Autor es un incentivo
necesario para distribuidores de obras creativas tanto para
productores/editores así como para autores. (…) El Derecho de
Autor involucra lograr un equilibrio entre proveer suficientes
incentivos a los autores para crear obras mientras que
adicionalmente se debe asegurar al público acceder a estos
trabajos. La meta es asegurar la mayor posible producción y
disponibilidad de obras creativas»36.
35 Traducción libre de: «Copyright law strives to balance two competing interests:
the interests of authors in protecting their works from unauthorized copying
and the interest of the public in having the greatest possible access to works of
authorship. U.S. copyright law is intended to stimulate the creation of new
works of art, literature, music, sculpture, and other tangible forms of expression».
BOUCHOUX, Deborah, The Law of Trademarks, Copyrights, Patents, and Trade Secrets,
4ª ed. internacional, Cengage Learning, Delmare, 2013, p. 186.
36 Traducción libre de: «The utilitarian philosophy assumes that authors (as
well as publishers who finance the creation, distribution, and marketing of
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Luego, a nivel jurisprudencial, es un referente la Sentencia N° C-
053-01 de la Sala Plena de la Corte Constitucional colombiana, que
ha establecido que:
«el reconocimiento moral y material de la labor de los autores de
obras artísticas, literarias o científicas contribuye a la realización
del trabajo como principio fundamental del Estado (…). Aparte
de constituir un incentivo para la creación, el producto mismo
del trabajo, su resultado material, es un aporte conjunto del
individuo y de la sociedad. El beneficio social que reporta la
producción artística, literaria y científica se concibe precisamente
a partir de la interacción entre el autor y el conjunto de la cultura.
En efecto, la obra es el resultado del contacto personal individual
con la cultura como expresión de la sociedad y, en esta medida,
la sociedad contribuye a su creación. Aunque no toda la
producción cultural individual reporte el mismo beneficio social,
la creación artística, literaria y científica, en sus diversas
manifestaciones es un patrimonio social. Lógicamente, a esta
sociedad le interesa que el Estado proteja tanto la parte que le
corresponde directamente, es decir el conjunto de prerrogativas
que le corresponden sobre la obra, como los derechos que el autor
tiene, sin los cuales no existirían incentivos para la creación».
De esta manera, se establece la premisa por la cual únicamente
se podrá lograr el incentivo de la creación de nuevas obras a través de
la protección y la correcta retribución a los autores, lo cual a su vez
genera la mayor producción y disponibilidad de obras creativas que,
finalmente, se traduce en incremento del contenido de la cultura de la
sociedad.
Finalmente, cabe traer a colación la Sentencia de la Corte
Constitucional italiana N° 108/1995, traducida por Antequera, donde
artistic works) will only invest sufficient resources in creating and publishing
new works if they will have ownership rights that will enable them to control
and profit from their works’ distribution to the public. (…) Copyright is a
necessary incentive for distributors of creative works such as publishers as
well as authors. (…) Copyright law involves striking a balance between
providing sufficient incentives to authors to create works while also assuring
that the public can have access to those works. The goal is to assure the
greatest possible production and availability of creative works». MOSER, David
y SLAY, Cheryl, Music Copyright Law, Cengage Learning, Boston, 2012, pp. 6-7.
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se señala que «(…) La protección de los derechos patrimoniales y no
patrimoniales que se derivan de toda producción científica, literaria y
artística viene justificada por una tradición ya secular, del debido
reconocimiento del resultado de la capacidad creativa de la
personalidad humana, a la cual se une el ulterior efecto de estímulo
de la producción de otras obras, en el interés general de la cultura»37.
Cabe hacer referencia a estudios, particularmente fundamentados
desde la visión del Análisis Económico del Derecho, que critican las
finalidades referidas y por ende el régimen en sí mismo principalmente
por dos motivos: primero que, desde una teoría económica de los
derechos de propiedad, se categoriza a la información en general,
donde están incluidas las obras y las ideas que las inspiran, como un
bien público sin consumo rival (que puede ser utilizado libremente
por varias personas) y con altos costos de exclusión (que son muy
difíciles de controlar y fiscalizar en la realidad) por lo que deberían
ser de libre uso38; y, segundo, que no está demostrado que el régimen
de Derecho de Autor sea necesario para incentivar la creación y existen
ejemplos39 en los cuales aún sin el régimen de Derecho de Autor la
producción creativa ha seguido.
Sin embargo, basta con señalar que, como han admitido POSNER
y LANDES, «es difícil, tal vez imposible, afirmar si el régimen jurídico
de derechos de autor es un instrumento positivo o negativo desde la
perspectiva de optimizar la producción de obras expresivas, pero sí
que podemos identificar algunas distorsiones específicas que corrige»40.
Igualmente, BULLARD haciendo referencia a su propia crítica, indica
lo siguiente: «no estamos diciendo que la PI no pueda incentivar una
mayor creación en ciertas personas. De hecho, estamos convencidos
37 Traducción de: «(...) la tutela del diritto d’autore - da riferire alle opere
dell’ingegno di carattere creativo prodotte mediante le diverse forme in cui si
sviluppa l’espressione artistica, e non riducibile ad un mero diritto a
compenso - acquista rilievo prevalente rispetto ai diritti degli altri soggetti,
pur meritevoli di adeguata tutela in un corretto equilibrio di interessi».
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Estudios…, loc. cit.
38 BULLARD, Alfredo, Economía y Derecho, 2ª ed., Palestra, Lima, 2010, pp. 203-238.
39 BJÖRN, Frank, «On an Art without Copyright», en Revista Kyklos, volumen 49,
Número 1, Zürich, 1996, pp. 3-15.
40 POSNER, Richard y LANDES, William, La estructura económica del Derecho de
Propiedad Intelectual e Industrial, traducción de Víctor Manuel Sánchez Álvarez,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, p. 80.
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que es así. Pero, no se puede afirmar que sin la PI no habría creación.»41.
En este sentido, sin agotar la discusión, creemos que no existen estudios
concluyentes para desbaratar las finalidades identificadas
clásicamente por la Doctrina, ni para confirmar las premisas del
Análisis Económico, tal como lo ha señalado el propio BJÖRN42. Aunque
nos inclinamos a la postura clásica, debemos afirmar que sí creemos,
concordando con la perspectiva crítica del Análisis Económico del
Derecho, que debemos repensar ciertos aspectos del régimen como el
tiempo de duración de la protección, las rígidas excepciones en los
sistemas comparados y el desborde fenomenológico que ha producido
Internet generando varios absurdos43.
Entonces, podemos concluir que la finalidad de la protección de
obras originales por el régimen de Derecho de Autor es dual: motivar
el crecimiento de la cultura y otorgar incentivos a los autores para
seguir creando; de esta manera, se otorgarán derechos de autor para
motivar la composición de nuevas canciones, la escritura de nuevos
libros, la filmación de nuevas películas, la creación de guiones
novedosos para el teatro, etc.
2.1.2. Funcionamiento del régimen de protección por Derecho
de Autor
Tradicionalmente, se puede observar que la protección por
Derecho de Autor gira en torno al concepto principal de Obra que
es, según la LDA, «Toda creación intelectual personal y original,
susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma,
41 BULLARD, Alfredo, op. cit., p. 218.
42 Como señala este autor: «Los economistas preocupados [por el Derecho de
Autor] comparan la situación de la Propiedad Intelectual con Derecho de
Autor con la situación sin Derecho de Autor. Lamentablemente, siempre ha
sido el caso que una de estas situaciones no ha podido ser demostrada, así la
descripción ha tenido que estar especulativamente basada en sentido
común». Traducción libre de: The economists concerned compare the situation
of intellectual property with copyright to the situation without copyright.
Unfortunately, it has always been the case that one of the two could not be
observed, so that its description had to be a speculation based on not much
more than common sense». BJÖRN, Frank, op. cit., p. 5.
43 Para una perspectiva reflexiva, ver: MURILLO CHÁVEZ, Javier André, «¿Atrapará
el coyote al correcaminos?», en Asociación Civil Themis - Portal Enfoque Derecho
(WEB). Consulta: 15 de junio de 2013.
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LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
conocida o por conocerse»44. Aquí debe notarse que la característica
principal de la obra protegida por el régimen de Derecho de Autor
es la Originalidad. Así, tanto en nuestro Ordenamiento Jurídico
como en la gran mayoría a nivel mundial, se ha adoptado la teoría
subjetiva de la originalidad, según la cual la obra será original si
refleja la impronta de la personalidad del autor45; es así que
INDECOPI ha establecido a través del precedente de observancia
obligatoria aprobado en la Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI,
Caso Agrotrade S.R. LTDA. contra Infutectsa E.I.R.L., que: «Debe
entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma
representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas
que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo
propio del autor, llevar la impronta de su personalidad. (…)».
Pese a que este concepto es dogmáticamente aceptado, desde una
perspectiva diferente, RAFFO desarma y critica el concepto de obra
antes referido; en este sentido, propugna que:
«toda obra autoral es, básicamente, un fenómeno cultural que
tiene siempre una dimensión expresiva y comunicacional de
múltiples contenidos posibles porque (…) lo que ella expresa no
depende exclusivamente de lo que ella es, ni de lo que pretendió
su autor que ella sea, sino que su sentido surgirá de su integración
con su época, con sus circunstancias y con la dimensión cultural
y la sensibilidad de sus destinatarios»46.
De esta manera, el autor termina sentenciando que «no existen
‘obras protegidas por el Derecho de autor’, lo que en realidad
existen son autores que detentan ciertos derechos exclusivos sobre
sus obras»47. Coincidimos con esta apreciación, pues finalmente el
régimen de Derecho de Autor funciona mediante el otorgamiento
44 Decreto Legislativo N° 822 – LDA
Artículo 2
A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas formas
derivadas tendrán el significado siguiente: (…)
17. Obra: Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser
divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. (…)
45 Para una aproximación más completa a las demás teorías sobre originalidad
ver: MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo, op. cit.
46 RAFFO, Julio, op. cit., p. 30.
47 ID., p. 99.
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JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
de ciertos derechos específicos al autor de una creación calificada
como original; los cuales finalmente deben servir como incentivo
para continuar su labor creativa.
Así, la definición de obra y originalidad sirven para poder
discriminar entre las creaciones que serán protegidas por el Derecho
de Autor y aquellas que no lo serán48, pese a que la fórmula legal
utilizada para definirla incluya casi todos los supuestos creativos. Así,
la LDA señala que estarán protegidas por ejemplo: las fotografías, los
libros, los relatos orales, las coreografías, los lemas, los videos, el
software, entre muchas otras creaciones49.
48 Si bien este es el primer filtro, cabe hacer la precisión que existen muchos
otros, tales como exclusiones legales (por ejemplo, las meras y simples ideas)
o exclusiones jurisprudenciales (por ejemplo, las normas jurídicas).
49 Decreto Legislativo N° 822 – LDA
Artículo 5
Están comprendidas entre las obras protegidas las siguientes:
a) Las obras literarias expresadas en forma escrita, a través de libros, revistas,
folletos u otros escritos.
b) Las obras literarias expresadas en forma oral, tales como las conferencias,
alocuciones y sermones o las explicaciones didácticas.
c) Las composiciones musicales con letra o sin ella.
d) Las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas, pantomímicas
y escénicas en general.
e) Las obras audiovisuales.
f) Las obras de artes plásticas, sean o no aplicadas, incluidos los bocetos,
dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías.
g) Las obras de arquitectura.
h) Las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a
la fotografía.
i) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas
relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias.
j) Los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresión literaria
o artística, con características de originalidad.
k) Los programas de ordenador.
l) Las antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones del
folklore, y las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean
originales en razón de la selección, coordinación o disposición de su
contenido.
m) Los artículos periodísticos, sean o no sobre sucesos de actualidad, los
reportajes, editoriales y comentarios.
n) En general, toda otra producción del intelecto en el dominio literario o
artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser
divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido
o por conocerse.
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LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
Luego, una vez definido que una creación es protegible por el
régimen de Derecho de Autor, se activa la consecuencia prevista por el
artículo 18 de la LDA que señala que «El autor de una obra tiene por el
sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo
y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden
moral y patrimonial determinados en la presente ley»50. Como señala
ESPINOZA, en concordancia con casi toda la Doctrina que sigue la teoría
dualista51 seguida también por el Ordenamiento Jurídico peruano,
«cuando se habla de derechos de autor, se está haciendo alusión a un
grupo de derechos, unos de naturaleza personal (denominados derechos
morales) y otros de naturaleza patrimonial»52; esta situación ha sido
igualmente reconocida por nuestro Tribunal Constitucional en la
Sentencia N° 00044-2004/AI-TC cuyo fundamento 12 señala que «(…)
es evidente que el derecho de autor reconocido por nuestra Constitución
comprende la protección de los derechos materiales y morales derivados
de la producción científica, artística o literaria».
Por un lado, tenemos los derechos morales reconocidos taxativamente
en el artículo 22 de la LDA. Según Ríos, «los derechos morales o derechos
personalísimos del autor sobre su obra son prerrogativas que se caracterizan
por ser inalienables, irrenunciables, perpetuas e imprescriptibles»53, lo cual
está prescrito en la LDA54; estos son derechos no económicos y personales
de los autores para proteger el honor y la reputación, incluso luego de
50 Decreto Legislativo N° 822 – LDA
Artículo 18
El autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria
de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los
derechos de orden moral y patrimonial determinados en la presente ley.
51 Entre otros: RODRÍGUEZ MORENO, Sofía, op. cit. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,
Estudios…, op. cit. RÍOS RUIZ, Wilson, La propiedad intelectual en la era de las
tecnologías, 1ª reimp., Temis, Bogotá, 2011. LIPSZYC, Delia, op.cit. MARAVÍ
CONTRERAS, Alfredo, loc. cit. LOREDO, Adolfo, Nuevo derecho autoral mexicano,
FCE, México D.F., 2000, p. 62.
52 ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, 5ª ed., Rodhas, Lima, 2008, p. 459.
53 RÍOS RUIZ, Wilson, op. cit., p. 59.
54 Decreto Legislativo N° 822 – LDA
Artículo 21
Los derechos morales reconocidos por la presente ley, son perpetuos,
inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. A la muerte
del autor, los derechos morales serán ejercidos por sus herederos, mientras la
obra esté en dominio privado, salvo disposición legal en contrario.
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JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
haber vendido sus obras55. Cabe señalar estos no tienen ningún límite
temporal y perviven incluso tras la muerte del autor.
Estos derechos son: el derecho de divulgación, por el cual el autor
puede decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma (artículo
23 de la LDA e inciso a del artículo 11 del RCDA); el derecho de
paternidad, que consiste en el reconocimiento del nombre del autor
como creador (artículo 24 de la LDA e inciso b del artículo 11 del
RCDA); el derecho de integridad, por el cual el autor puede proteger
su obra de cualquier deformación, modificación, mutilación o
alteración de la misma (artículo 25 de la LDA e inciso c del artículo 11
del RCDA); el derecho de modificación o variación, por el cual el autor
puede transformar su obra como desee (artículo 26 de la LDA); el
derecho de retiro de la obra del comercio (artículo 27 de la LDA); y,
finalmente, el derecho de acceso a la obra cuando otro tenga el soporte
físico en el cual se encuentre plasmada (artículo 28 de la LDA).
Como podemos observar, estos derechos tienen características
especiales y son bastante estrictos. Una figura interesante, relevante para
el caso, es la diferencia entre un ghost writer y un supuesto de obra
anónima. Mientras que en el caso de la obra anónima, según LIPZYC, nos
encontramos frente a «la divulgada sin indicar el nombre o el seudónimo
de su autor»55, nos encontramos ante una facultad de ejercicio de los
derechos morales de paternidad y divulgación; el caso del ghost writer es
totalmente distinto, descrito por RODRÍGUEZ de la siguiente manera:
«El ghost writer o nègre, como se le conoce en Francia, es un autor
a quien se le encomienda la elaboración de una obra generalmente
a cambio de una remuneración y en ocasiones bajo el
establecimiento de un plan que deberá ser desarrollado. Una vez
listo el trabajo, este escritor se hace invisible, se transforma en un
fantasma. Ni su nombre, ni su seudónimo aparecen identificados
y los derechos de autor pertenecen totalmente al contratante»57.
Debe quedar en claro que se trata de un supuesto ilegal.
Lamentablemente, pese a ser un caso patológico jurídicamente desde
55 Cita indirecta de: «Many countries recognize certain personal and non-
economic rights of authors in their works to protect their honor and reputation,
even after they have sold their work. Such personal rights are referred to as
moral rights». BOUCHOUX, Deborah, op. cit., p. 220.
56 LIPSZYC, Delia, op. cit., p. 134.
57 RODRÍGUEZ MORENO, Sofía, op. cit., pp. 69-70.
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LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
la definición irrenunciable de los derechos morales, este es un supuesto
muy interesante de análisis y bastante común fenomenológicamente;
como se podrá intuir, es ontológicamente incompatible con el concepto
de originalidad como impronta de la personalidad ya que sería un
supuesto de transmisión de parte de la personalidad (¿?). Sin embargo,
tristemente, es un supuesto casi imposible de controlar en hechos
concretos y se produce al margen de las reglas prefijadas por el sistema
debido a que la esfera de la creación es tan personal que no es posible
probar si una persona ha creado o no un trabajo fehacientemente; de
esta manera, cuando existe un supuesto caso de plagio es el
administrado quien debe probar que ha realizado cierto trabajo
presentado por otra persona como suyo, porque el Estado está en peor
posibilidad de probar la «impronta de la personalidad del autor» que
pudiera existir en cada caso en concreto.
Por otro lado, están los derechos patrimoniales que son «las
facultades de orden económico y pecuniario que le permiten al autor
disponer libremente de su derecho y lograr un beneficio material
mediante la enajenación de éste»58. En este sentido, «el autor, como
creador de su obra, dispone la forma como ella deberá utilizarse. Si lo
desea podrá explotarla económicamente o permitir que otros lo hagan,
en los términos que tenga a bien definir»59. La duración de estos
derechos es, por regla general, de toda la vida del autor más setenta
años después del fallecimiento (artículo 52 de la LDA); de setenta
años después de la divulgación de las obras anónimas y pseudónimas
(artículo 53 de la LDA); y de setenta años después de la publicación
en obras colectivas, software y obras audiovisuales (artículo 54 de la
LDA).
Estos derechos según el artículo 31 de la LDA comprenden, sin
limitarse a estos: el derecho exclusivo de realizar, autorizar y prohibir:
la reproducción de la obra (artículo 32 de la LDA); la comunicación
al público (artículo 33 de la LDA); la distribución al público de la obra
(artículo 34 de la LDA); la traducción, adaptación, arreglo u otra
transformación (artículo 36 de la LDA); la importación al territorio
nacional de copias no autorizadas (artículo 35 de la LDA); y cualquier
otra forma de utilización de la obra.
58 RÍOS RUIZ, Wilson, op. cit., p. 60.
59 RODRÍGUEZ MORENO, Sofía, op. cit., p. 38.
60
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Entonces, podemos observar que los derechos reconocidos a los
autores van de la siguiente manera:
De esta manera, podemos definir como protección estática el
reconocimiento de una obra como original y el despliegue que hace el
Ordenamiento Jurídico de los diversos derechos morales y
patrimoniales antes referidos a favor del autor. Sin embargo, queda
por responder cómo es que los autores obtienen el incentivo para seguir
creando de acuerdo al sistema; pues, como vemos, este es únicamente
un paso previo al que en realidad hará efectivizar las finalidades antes
identificadas.
En este sentido, cabe señalar que existen dos mecanismos por los
cuales el Autor podría hacer valer los derechos reconocidos y obtener
retribución económica: el primero consiste en disponer de los derechos
patrimoniales sobre sus obras mediante autonomía privada y el segundo
radica en reclamar ante usos desautorizados de las mismas para recibir
compensaciones económicas como «remuneraciones devengadas».
Fuente: Elaboración propia.
Derecho de Divulgación
Derecho de Paternidad
Derecho de Integridad
Derecho de Modificación o variación
Derecho de Retiro de la Obra del Comercio
Derecho de Acceso
Derecho de Reproducción
Derecho de Comunicacion al Público
Derecho de Distribución al Público
Derecho de Transformación
Derecho de Importación de Copias No Autorizadas
Derecho de realizar, autorizar o prohibir cualquier
otra forma de utilización de la obra
Derechos Morales
Derechos Patrimoniales
Derecho de Autor
61
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
Como señalamos, en primer lugar, tenemos la explotación
fisiológica que comprende dos aspectos. Así, nuestra LDA, en su
artículo 30, establece que «El autor goza del derecho exclusivo de
explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de obtener
por ello beneficios, salvo en los casos de excepción legal expresa»; y,
en su artículo 88, que «El derecho patrimonial puede transferirse por
mandato o presunción legal, mediante cesión entre vivos o transmisión
mortis causa, por cualquiera de los medios permitidos por la ley». En
este sentido, el autor puede explotar su obra o también puede ceder
sus derechos patrimoniales vía contractual y obtener un beneficio de
esta transacción.
En este sentido, un autor puede explotar él mismo su obra, por
ejemplo, mediante la comunicación al público de una obra de teatro y
cobrando por la entrada; o por medio de una Sociedad de Gestión
Colectiva60, por ejemplo, mediante el cobro de los montos de un
tarifario por la reproducción de una canción en un local comercial.
Un autor puede también ceder sus derechos patrimoniales a terceros
y obtener una retribución de diversa índole por la cesión y por la
explotación de su obra por tercero. LIPZYC señala que:
«los contratos usuales de explotación de obras por los cuales el
autor, o el titular del derecho o la entidad de gestión colectiva,
60 Se puede definir las Sociedades de Gestión Colectiva como «aquellas
entidades privadas encargadas de administrar los derechos de propiedad
exclusivos de los autores (creadores), de representar los intereses de los autores
afiliados (tras la firma de un contrato de afiliación), y recaudar y distribuir
los ingresos o regalías por el concepto de derechos de autor (tras la firma de
un contrato de mandato) de usuarios nacionales vía autorizaciones y de
otras sociedades de gestión extranjeras vía convenios o contratos de
representación recíprocas». TAVERA, José y ORÉ, Tilsa, «Gestión Colectiva de
Derecho de Autor: Una mirada al caso peruano». Documento de Impacto N°
002-2006/GEE. Lima, INDECOPI, 2006, p. 199.
indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/
primavera2007/TAVERA-ORE.pdf>.
Para más del tema, revisar: VILLAREJO, Abel Martín, «La Gestión Colectiva de los
derechos intelectuales en el Siglo XXI», en AA.VV., El derecho de autor y los derechos
conexos ante las nuevas tecnologías ¿intereses compatibles o contrapuestos? Homenaje a
Carlos Alberto Villalba, APDAYC - IIDA - AISGE, Lima, 2012, pp. 405-458. SOSA
HUAPAYA, Alex, «El Fomento de la Competencia entre las Sociedades de Gestión
Colectiva de Derechos de Autor y Conexos. Propuesta de solución frente a las
‘tarifas abusivas’ y distribución arbitraria», en AA.VV., Los retos actuales de la
propiedad intelectual: visión latinoamericana», Themis - Hernández & Cía., Lima,
2013, pp. 269-287. Y también MOSER, David y SLAY, Cheryl, op. cit., p. 81.
62
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
autoriza a una persona a utilizar la obra o son licencias (o
autorizaciones de uso) no exclusivas (…) o constituyen derechos
exclusivos en favor del usuario, pero no son contratos de cesión
de acuerdo con el derecho común porque no transfieren la
titularidad de los derechos de explotación»61.
Es aquí que nace la distinción entre autor y titular. Por un lado, el
autor es la «persona natural que realiza la creación intelectual», según
el inciso 1 del artículo 2 de la LDA; mientras que el titular es el mismo
autor, quien tendrá titularidad originaria que emana de la propia
creación de la obra, o un tercero, quien obtiene titularidad derivada
por causas distintas a la creación tales como mandato, presunción
legal, cesión inter vivos o transmisión mortis causa. Lo importante aquí
es que, de cualquier forma, el autor va a obtener un beneficio del
reconocimiento de sus derechos sobre la obra original: como autor
que explota la obra recibe directamente el monto que le trae dicha
actividad, mientras que como cedente de los derechos patrimoniales
sobre la obra original obtendrá un monto directamente a causa del
contrato y, según se pacte, también podría obtener un adicional por
la explotación misma, inclusive.
Aunque no es tema principal en este trabajo, cabe señalar que
existen algunas excepciones por las cuales los terceros podrán utilizar
o explotar la obra sin autorización ni pago, tales como el derecho de
cita (artículo 44 de la LDA), el uso doméstico (inciso a del artículo 41
de la LDA), las utilizadas en lecciones universitarias (artículo 42 de la
LDA), entre otras; sin embargo, todas estas excepciones están
colocadas en el sistema para salvaguardar o equilibrar otros valores
conjuntamente al derecho de autor como, por ejemplo, el derecho de
acceso a la cultura62, el derecho a la libertad de cátedra63 y otros64.
61 LIPSZYC, Delia, op.cit., p. 127.
62 Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 2
Toda persona tiene derecho: (…)
8. (…) El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. (…)
63 Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 18
La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión
cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica.
El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia. (…)
64 Para más información sobre este tema, revisar: MURILLO CHÁVEZ, Javier André,
«Abriendo caminos: Acceso a la cultura, educación a distancia y digitalización
63
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
Igualmente, debemos señalar que existe una explotación
patológica cuando se produce una infracción a los derechos
patrimoniales del autor65. BOUCHOUX señala que «el titular de los
derechos de autor que tiene una obra registrada puede iniciar una
acción de infracción cuando cualquiera de sus derechos de exclusiva
ha sido vulnerado por otro»66; definición que concuerda con lo
señalado por nuestra LDA en su artículo 183. Si bien se inicia una
acción de infracción para imponer alguna sanción al infractor por
la vía administrativa –en activación del ius imperium del Estado–,
también se reconoce, según los artículos 193 y 194 de la LDA, la
posibilidad de ordenar al infractor el pago de «remuneraciones
devengadas»67 que incrementan el patrimonio del autor generándole
incentivos para seguir creando e, indirectamente, aumentar el acervo
cultural. Como ha precisado la Casación N° 1409-2011-LIMA en su
fundamento 19°:
de obras en los límites y excepciones a los derechos de autor», en Revista
Actualidad Jurídica, N° 254, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 170-182.
65 Cabe señalar que existen también acciones de infracción por vulneración de
los derechos morales de autor, como la denuncia del plagio; sin embargo,
estas acciones están dirigidas a resguardar la protección estática de
reconocimiento de los derechos morales del autor. En este sentido, estas
acciones directamente no conllevan el pago de «remuneraciones devengadas»,
pero son muy importantes para la posibilidad de explotar o disponer los
derechos patrimoniales y para tener legitimidad en el cobro de las
«remuneraciones devengadas» al momento de presentar la denuncia ante el
INDECOPI.
66 Traducción libre de: «A copyright owner who has a registered copyright may
bring an action for infringement when any of his or her exclusive rights have
been infringed by another». BOUCHOUX, Deborah, op. cit., p. 267.
67 Decreto Legislativo N° 822 – LDA
Artículo 193
De ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa, la autoridad
impondrá al infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del
titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente.
Artículo 194
El monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al
valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo
represente, de haber autorizado su explotación.
El pago de los derechos de dichas remuneraciones en ningún caso supondrá la
adquisición del derecho de autor por parte del infractor. En consecuencia, el
infractor no quedará eximido de la obligación de proceder a regularizar su
situación legal, obteniendo la correspondiente autorización o licencia pertinente.
64
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
«las remuneraciones devengadas han sido concebidas como
mecanismo de resarcimiento al titular de los derechos
conculcados, distintos a las sanciones como amonestación o multa,
es decir, se corresponden a una forma especial de compensación,
indemnización o resarcimiento, esto es, son de carácter
indemnizatorio y no sancionador, que le corresponden de manera
exclusiva al titular del derecho de autor».
Finalmente, de la explicación de ambos tipos de explotación hasta
aquí, hemos podido observar cómo funciona la protección dinámica,
consistente en la concretización de la tutela reconocida por el
Ordenamiento Jurídico mediante la explotación directa o disposición
de los derechos patrimoniales a través de contratos, o por la activación
del remedio de la infracción con el consiguiente pago de
«remuneraciones devengadas».
Resumiendo lo examinado hasta este punto, como hemos podido
observar de esta mirada global al régimen del Derecho de Autor, vemos
que la finalidad de esta protección es doble: primero, busca compensar
al autor por su esfuerzo creativo e incentivarlo para seguir con su
actividad creativa; y, segundo, se busca el aumento de las obras cuyo
incremento genera un mayor espectro del contenido de la cultura. En
este sentido, el régimen adopta reglas de protección estática por las
cuales se reconocen las obras que serán tuteladas por los derechos
morales y patrimoniales de los autores de estas cuando sean calificadas
Reconocimiento de una
creación como obra
original
Explotación individual o
mediante una Sociedad de
Gestión Colectiva de los
Derechos Patrimoniales
Disposición de los
Derechos Patrimoniales
Acción de Infracción por
vulneración de los
Derechos Patrimoniales
Reconocimiento de
derechos morales y
derechos patrimoniales
al autor de la obra
Explotación Estática
Explotación Patológica
Protección Estática
Protección Dinámica
Régimen de Protección
por Derecho de Autor
Fuente: Elaboración propia.
65
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
como originales; y de protección dinámica a través del incremento
patrimonial de la explotación fisiológica y/o patológica, según sea el caso.
2.2. Análisis del régimen de protección del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Nación
2.2.1. Racionalidad del régimen de protección del Patrimonio
Cultural Inmaterial de la Nación
En general, el régimen de protección del Patrimonio Cultural de
la Nación cuenta con sus propias funciones y finalidades; así, debemos
buscar dar respuesta al por qué existe este sistema de protección y
qué es lo que busca lograr el legislador mediante la aplicación del
mismo. Para comenzar, nos parece importante señalar que la base
constitucional se encuentra en el artículo 21 de nuestra Carta Magna
que establece:
«Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones,
monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo,
objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente
declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se
presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación,
independientemente de su condición de propiedad privada o
pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la
propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la
participación privada en la conservación, restauración, exhibición
y difusión del mismo, así como su restitución al país cuando
hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional».
Como podemos observar, el precepto constitucional fijado en 1993
está claramente dirigido a bienes materiales más que a bienes
inmateriales; sin embargo, como veremos, esto ha sido redefinido, a
nivel internacional, por la adopción de la CSPCI y, a nivel nacional,
por el desarrollo infra-constitucional de la LGPC y el RLGPC. Al ser
este tema muy poco desarrollado en la Doctrina, es importante iniciar
con una división etimológica para encontrar, de manera reflexiva, el
significado concreto de los tres elementos esenciales que conforman el
concepto global de Patrimonio Cultural de la Nación. Así, tenemos el
patrimonio, la cultura y la nación.
– En principio, se encuentra el patrimonio, que según Domínguez,
«en términos generales, es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones
66
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
correspondientes a una persona, con contenido económico y que
constituyen una universalidad jurídica»68. Este concepto es
relativamente sencillo de comprender ya que se utiliza en diversas
áreas del Derecho. Para el presente análisis es importante el sentido
que se le otorga como conjunto de bienes, derechos y obligaciones
como unidad abstracta69; ya que como observaremos, el régimen de
protección analizado se trata finalmente de un conjunto inventariado
de bienes sobre los cuales recae una protección especial por parte del
Estado.
– Luego, debemos adentrarnos a una definición mucho más
complicada: el término cultura. Para comenzar, nuestro Tribunal
Constitucional ha desarrollado una aproximación jurisprudencial a
«lo cultural» en el desarrollo de lo prescrito por la Resolución Directoral
Nacional N° 341-INC titulado como «Reglamento para la Calificación
de Espectáculos Públicos Culturales no Deportivos» cuando se
cuestionó la constitucionalidad del artículo 54 del Decreto Legislativo
N° 776 - Ley de Tributación Municipal - en la Sentencia N° 0042-
2004-AI/TC, Caso Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de 5000
ciudadanos; en éste señaló que «el contenido de un espectáculo para
que sea considerado como ‘cultural’ debe estar estrechamente
vinculado con los usos y costumbres que comparte la comunidad
nacional, regional o local y que estén vigentes al momento de realizar
tal calificación». A pesar de que este pronunciamiento haya sido
criticado por fijar criterios a «lo cultural»70 con una base bastante
arbitraria, es de recalcar que es muy importante la alusión a los usos y
68 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte general, Personas, Cosas,
Negocio Jurídico e Invalidez, Porrúa, México D.F., 1994, p. 215.
69 Ibidem, p. 217.
70 «Si la Cultura es una noción sumamente compleja y amplia, en permanente
e inacabable debate de sus características y (re)formulaciones, el establecer
un conjunto de criterios para determinar qué es cultural y qué no lo es resulta
altamente discutible. Y es más, resulta asimismo muy inapropiado para un
organismo como el Tribunal Constitucional peruano, que si bien tiene la
función de control de la constitucionalidad normativa, no es su tarea –ni
puede serlo– la de ser un celoso guardián de las buenas costumbres o instancia
definidora de temas felizmente interminables como racionalidad y cultura».
GARCÍA CHÁVARRI, Abraham, «Relaciones entre Cultura, Moral y Derecho desde
la Jurisprudencia Constitucional peruana», en AA.VV., Memoria del X Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, tomo I, IDEMSA, Lima, 2009, p. 588.
67
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
costumbres ya que demuestran que, para el Tribunal, más importante
que los parámetros arbitrarios de los usos y costumbres, querían
recalcar la temporalidad y la territorialidad dentro del concepto de
cultura en una sociedad.
Por su parte, desde el punto de vista de la Doctrina, RUBIO,
EGUIGUREN y BERNALES señalan que:
«La cultura es, en esencia, un fenómeno espiritual compartido
por los seres humanos dentro de la sociedad. No hay cultura
humana si, por acaso, el ser humano es criado fuera de la sociedad
de su raza. La cultura es, en síntesis, una manera de ver el mundo
y de responder frente a él en términos humanos. Es dinámica y se
transforma a medida que ganamos experiencia y acumulamos
nuevos conocimientos. De esta manera, la cultura se nutre de la
creatividad humana y, a la vez, la promueve en una relación
dialéctica permanente. Los seres humanos tenemos rasgos
culturales que corresponden a la evolución del grupo humano
más cercano en el que nos hemos socializado y a su relación con
el entorno. Por ello, el derecho de acceso a la cultura significa, a
la vez, socializarnos como seres humanos, tener una cultura
propia, respetada y distinta a las de los otros, y poder desarrollar
nuestra cultura y nuestra minorías culturales dentro de la
sociedad y su trato humano igualitario»71.
Finalmente, concordamos con FLORES OCHOA quien define el
término cultura como:
«la herencia total de la comunidad, que no sea de carácter
biológico, transmitida socialmente, y que incluye tecnología,
ideología, comportamiento social, religión, arte, así como
producción material hecha por la actividad humana (…), para
usar otras palabras, es la porción de la conducta humana que se
aprende, la parte del medio ambiente que ha sido hecha por el
hombre»72.
– Por último, POSADA nos señala sobre la Nación que:
71 RUBIO CORREA, Marcial; EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS,
Enrique, op. cit., p. 376.
72 FLORES OCHOA, Jorge, Principios Elementales de Antropología, Rosendo Maqui,
Cusco, 1971, p. 83.
68
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
«es forma, entre otras, de agrupación social, política, sociedad de
sociedades total o completamente producto de la historia,
permanentemente establecida en territorio propio y formada
merced a la unidad de raza, fusión de razas distintas o predominio
de una, a la existencia de un idioma único o dominante y a la
comunidad de intereses y de cultura y que se expresa mediante
una conciencia colectiva en la idea de la patria, en la aspiración o
sostén de la autonomía y en la afirmación de la personalidad
jurídica constituyendo Estado»73.
Como se observa, nación es un concepto sociológico74 que hace
referencia a un conjunto de personas establecidas dentro de un
territorio y unidas por algún vínculo, como por ejemplo la cultura,
previamente definida.
Así, es de mucha utilidad entender estos conceptos aislados
previamente para entender con mayor facilidad el concepto compuesto
y global; así, nos encontramos ante un conjunto de bienes (patrimonio)
generados en un territorio determinado a través del tiempo (cultura)
pertenecientes a un grupo humano con un vínculo común (nación).
De esta forma, la base original del concepto está basada en estos
términos cargados de bastante significado particular, que en su
conjunto determinan un concepto unitario.
Al iniciar la revisión de significados compuestos, encontramos
desde un punto de vista bastante superfluo que CHANAMÉ señala que
el Patrimonio Cultural es «el legado histórico de nuestros antepasados,
con valor estético, científico, social, cultural y ecológico o de otra
índole»75.
Igualmente, desde un punto de vista más técnico, BECERRIL señala
que el Patrimonio Cultural se trata del «conjunto de bienes y
manifestaciones tangibles e intangibles, presentes o pasadas, producto
de la acción conjunta o separada del hombre y la naturaleza, que
tienen una relevancia histórica, estética, arquitectónica, urbanística,
73 POSADA, Adolfo, Derecho Político, tomo I, Librería General de Victoriano Suárez,
Madrid, 1935, p. 129. Citado por GONZÁLEZ GONZÁLEZ, María de la Luz, Teoría
General del Estado, Porrúa-UNAM, México D.F., 2008, p. 483.
74 GONZÁLEZ GONZÁLEZ, María de la Luz, op. cit., p. 484.
75 CHANAMÉ ORBE, Raúl, Diccionario Jurídico. Términos y conceptos, 6ª ed., ARA
Editores, Lima, 2009, p. 426.
69
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
económica, social, política, tradicional, etnológica, antropológica,
científica, tecnológica e intelectual para un pueblo»76. Y, en el mismo
sentido, CASTELLANOS apunta que «en el patrimonio cultural confluyen
expresiones, objetos, inmuebles, tradiciones, costumbres, símbolos,
producciones intelectuales, cosmovisiones, sitios, hechos e
innumerables bienes y productos de creación colectiva o individual,
considerados representativos por las comunidades desde perspectivas
simbólicas, estéticas, artísticas, tradicionales o históricas, entre muchas
otras77. Ambas definiciones tienen en común que resaltan el valor
temporal e histórico.
Otro detalle importante es que dentro del concepto de Patrimonio
Cultural de la Nación existen tanto bienes materiales, como
monumentos, esculturas, libros, entre otros objetos; así como
inmateriales, tales como festividades, rituales, música popular, entre
otras expresiones. De manera genérica, se ha señalado que «las
generaciones de hoy tenemos el deber moral de preservar y fortalecer
nuestro patrimonio cultural común, sobre todo cuando entre sus
riquezas se hallan no solamente bienes materiales sino también
espirituales, de particular significación y pertinencia para nuestro
tiempo»78. Sin embargo, como dijimos al inicio, estos bienes inmateriales
no siempre fueron reconocidos, incluso la habilitación constitucional
no lo señala expresamente. De esta manera, MONTIEL explica que:
«El patrimonio monumental ha sido el ámbito de trabajo
tradicional […] Esto, sin embargo, dejaba de lado un patrimonio
de una importancia igual al monumental, como lo son las lenguas,
las creencias, las tradiciones orales, las artes efímeras, el teatro,
las danzas y la música de los pueblos, los saberes locales, es decir,
un conjunto de formas de expresión humanas (ritos, costumbres,
formas de cantar) que hemos heredado y que debemos transmitir
a otras generaciones. Especialmente ahora que ellas son víctimas
de la ofensiva homogeneizadora, ha surgido un movimiento para
preservarlas y fomentar su difusión»79.
76 BECERRIL MIRÓ, José Ernesto, El Derecho del Patrimonio Histórico-Artístico en
México, Porrúa, México D.F., 2003, p. 10.
77 CASTELLANOS, Gonzalo, Patrimonio Cultural. Integración y desarrollo en América
Latina, FCE, Bogotá, 2010, p. 73.
78 MONTIEL, Edgar, El Poder de la Cultura, FCE, Lima, 2010, p. 130.
79 Ibidem, p. 22.
70
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Efectivamente, por mucho tiempo se dejó de lado el patrimonio
inmaterial; sin embargo, como señala MOULD DE PEASE, «Los principios
y valores inmateriales de la cultura tradicional y popular están
vinculados a la identidad de los países que ya le hace un espacio en el
concierto de las naciones libres en su permanente búsqueda de evitar
el conflicto cultural, o choque de civilizaciones»80. Así, finalmente, en
modo general, se ha recalcado que existe una imperativa base del
desarrollo sostenible que consiste en la «preservación del patrimonio
tangible e intangible, de sus saberes acumulados, de su identidad y de
su diversidad cultural»81. De la misma manera, «el patrimonio cultural
se reivindica como componente material e inmaterial que pertenece
al interés general de los pueblos y que debe preservarse, entonces,
como una propiedad comunitaria mediante las provisiones suficientes
desde lo público»82. Así, por esto podemos concluir que el Estado ha
creado el régimen de protección del Patrimonio Cultural de la Nación:
para la preservación y promoción de las manifestaciones culturales
«que contribuyen a la identidad de un grupo humano»83, a su
diferenciación, y por ser fuente importante de desarrollo84.
Lo previamente señalado ha sido recogido, desde el punto de vista
normativo, en el inciso a del artículo 1 de la CSPCI donde se señala
que esta Convención tendrá como finalidad «la salvaguardia del
patrimonio cultural inmaterial». Debiendo entender salvaguardia
como «medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio
cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación,
investigación, preservación, protección, promoción, valorización,
transmisión –básicamente a través de la enseñanza formal y no formal–
y revitalización de este patrimonio en sus diversos aspectos», según el
inciso 3 del artículo 2 de la CSPCI. Igualmente, esta finalidad de
conservación queda totalmente definida cuando el inciso a del artículo
11 de la CSPCI impone al Estado Peruano el deber de «adoptar las
medidas necesarias para garantizar la salvaguardia del patrimonio
cultural inmaterial presente en su territorio».
80 MOULD DE PEASE, Mariana, «El Patrimonio inmaterial no conoce de fronteras
u otros limitantes», en Revista Publicación Cultural de «La Industria», enero
2010, Trujillo, p. 4.
81 MONTIEL, Edgar, op. cit., p. 212.
82 CASTELLANOS, Gonzalo, op. cit., p. 65.
83 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo, op. cit., p. 31.
84 MONTIEL, Edgar, op. cit.
71
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
Como ha señalado BECERRIL sobre los bienes culturales dentro de
este régimen:
«en realidad, el reconocimiento de su importancia como objetos
dignos de ser jurídicamente conservados, de manera sistemática
y bajo parámetros científicos, fue motivada por la grave situación
que los pone en peligro de desaparecer. Derivado de lo anterior,
diversas convenciones multinacionales han pretendido establecer
principios generales de protección sobre un Patrimonio que
indiscutiblemente es de interés común» 85.
De la misma manera, MAYORGA señala que «la función del derecho
con relación al patrimonio cultural, debe centrarse en establecer un
modelo de protección que haga eficaz y eficiente el cuidado del
patrimonio cultural de cada nación, en armonía y respeto de los
derechos colectivos e individuales sobre los bienes que lo integran»86.
Igualmente, BRAÑES añade que:
«la revalorización de esos bienes condujo directamente a que su
protección pasa a ser considerada como un objetivo social, por
tanto, como un fin estatal. Con base en estas consideraciones, la
legislación creó un nuevo cometido del Estado o, dicho en otras
palabras, incorporó la protección del patrimonio cultural y natural
de la nación a la función pública o función del Estado y reguló la
forma en que esa nueva función habría de llevarse a cabo»87.
También, TALANCHA señala que «las generaciones presentes
tenemos el derecho y el deber de conservar el patrimonio cultural en
todas sus manifestaciones, en tanto que las generaciones futuras tienen
el derecho de heredar. La protección del patrimonio cultural se hace
tanto para los ciudadanos actuales como para los futuros que hoy no
existen pero que existirán próximamente»88.
85 BECERRIL MIRÓ, José Ernesto, op. cit., p. 5.
86 MAYORGA, José Manuel, «Patrimonio cultural ¿Estamos de acuerdo en qué
queremos proteger», en Recopilación del primer concurso nacional de ensayos
jurídicos, AMAG, Lima, 2009, p. 282.
87 BRAÑES, Raúl, «El objeto jurídicamente tutelado por los Sistemas de Protección
del Patrimonio Cultural y Natural de México», en AA.VV., El Patrimonio
Cultural de México, 1ª ed., FCE-CNCAM, México D.F., 1993, p. 381. Citado por
BECERRIL MIRÓ, José Ernesto, op. cit., p. 4.
88 TALANCHA CRESPO, Eliseo, «La Constitucionalización del Derecho al Patrimonio
Cultural», en Revista América Patrimonio, N° 3, Santiago, 2012, p. 33.
72
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Finalmente MONTIEL, en particular sobre el patrimonio cultural
inmaterial de la nación, concluye diciendo que:
«es necesario […] que existan políticas públicas adecuadas para la
preservación del patrimonio cultural vivo. Las expresiones orales,
las prácticas tradicionales […], las artes, los rituales, las festividades,
las danzas, en suma, la sabiduría de un pueblo, representan la
identidad y la historia de la humanidad en su conjunto. Esta
sabiduría acumulada a través del tiempo es como un eslabón que
une las generaciones presentes con las del pasado»89.
Como era previsible, el Ordenamiento Jurídico Peruano ha
recogido la finalidad de la CSPCI en la LGPC y el RLGPC;
precisamente, la norma IV del Título Preliminar de la LGPC declara
de interés social y de necesidad pública la identificación, registro,
inventario, declaración, protección, restauración, investigación,
conservación, puesta en valor y difusión sobre el Patrimonio Cultural
de la Nación. En este sentido, se encarga por medio de la norma VII
del Título Preliminar de la misma norma estas tareas, dentro de los
ámbitos de su competencia, al Instituto Nacional de Cultura (en
adelante, INC) (en la actualidad es el Ministerio de Cultura90 quien
ha asumido las funciones del INC por lo que en adelante nos
referiremos al órgano pertinente pese al desfase de algunas normas
que han sido modificadas tácitamente), la Biblioteca Nacional, y el
Archivo General de la Nación; y podemos añadir que también a las
Municipalidades91 por mandato expreso de la Constitución Política
del Perú de 1993 en el inciso 8 del artículo 19592.
89 MONTIEL, Edgar, op. cit., p. 223.
90 Según el artículo 1 del Decreto Supremo N° 002-2010-MC se modifica el inciso
a del artículo 1.1. del Decreto Supremo N° 001-2010-MC por el cual se acuerda
la fusión por absorción del INC dentro del novísimo Ministerio de Cultura de
Perú, creado el 22 de julio de 2010 con la entrada en vigencia de la Ley N°
29565 – Ley de Creación del Ministerio de Cultura–, en cuyo inciso a del
artículo 4 se señala que una de las áreas programáticas de acción sobre las
cuales ejerce su función, competencias y atribuciones este Ministerio es el
Patrimonio Cultural de la Nación, material e inmaterial.
91 Por su parte, la misma LGPC señala en su artículo 29, que las municipalidades
tienen un rol de cooperación y apoyo como se verá más adelante,
especialmente en protección, conservación y difusión.
92 Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 195
Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la
prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con
73
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
Entonces, podemos concluir que la finalidad del régimen de
protección del Patrimonio Cultural de la Nación consiste en un único
propósito: registrar, declarar y proteger un conjunto de bienes
generados por un grupo humano con un vínculo común en un territorio
determinado a través del tiempo, y que hayan adquirido cierto status
que los hace dignos de protección estatal reforzada para su
preservación y promoción ya que son parte de la identidad básica de
un grupo humano, la cual los diferencia y es fuente importante de su
desarrollo.
2.2.2. Funcionamiento del régimen de protección del
Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación
Una vez identificada la finalidad de este régimen, nos toca
reflexionar y describir cómo funcionan las normas del sistema para
lograr la consecución de esta finalidad específica. Nuestro país tiene
una ventaja a comparación de otros ya que, según CASTELLANOS, el
Perú es de los países que ha renovado su legislación en el Siglo XX
integrando los sustratos materiales e inmateriales93; ha señalado que:
«caracterizado por una fuerte defensa del indigenismo, en el Perú
integran el Patrimonio Cultural de la Nación las manifestaciones
del quehacer material humano, o inmaterial como las tradiciones,
idiomas y lenguas autóctonos, saberes tradicionales de carácter
artístico, gastronómico, medicinal, tecnológico, folclórico o
religioso, y los conocimientos colectivos que sean expresamente
declarados o se presuman patrimonio cultural»94.
Luego, la LGPC en la norma II del Título Preliminar, define bien
integrante del Patrimonio Cultural de la Nación como:
«toda manifestación del quehacer humano -material o inmaterial-
que por su importancia, valor y significado paleontológico,
las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes
para: (…)
8. (…) Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación,
salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los
recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo,
conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación
y deporte, conforme a ley. (…)
93 CASTELLANOS, Gonzalo, op. cit.
94 Ibidem, p. 74.
74
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social,
antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico,
tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o
sobre el que exista la presunción legal de serlo (…)»
En este sentido, de la norma II antes referida, podemos encontrar
dos maneras por las cuales se atribuya la protección especial a un
bien inmaterial: (i) la primera es por declaración expresa de la autoridad
competente; es decir, actualmente el Ministerio de Cultura a través de
su Dirección de Patrimonio Inmaterial Contemporáneo (en adelante,
DPIC), parte de la Dirección General de Patrimonio Cultural y
dependiente del Despacho Viceministerial de Patrimonio Cultural e
Industrias Culturales95. Y (ii) la segunda es cuando se aplica la
presunción legal de la norma III del Título Preliminar que señala que:
95 Como se puede apreciar en el Reglamento de Organización y Funciones del
Ministerio de Cultura, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2011-MC, el
Ministerio de Cultura tiene como órgano de línea (órganos técnico-normativos
responsables de formular y proponer las normas y ejecutar políticas públicas
de Cultura y funciones sustantivas a cargo del Ministerio de Cultura, en
coordinación directa con los Gobiernos Regionales y Locales respectivos»,
según el artículo 50) a la Dirección General de Patrimonio Cultural, que es
«el órgano técnico-normativo que tiene a su cargo la formulación de políticas
y normas; la ejecución y promoción de acciones de preservación, registro,
investigación, conservación, intervención, puesta en valor y difusión del
patrimonio cultural; así como la gestión de museos», según el artículo 51,
que depende del Despacho Viceministerial de Patrimonio Cultural e
Industrias Culturales. A su vez, dentro de esta Dirección general se encuentra
la Dirección de Patrimonio Inmaterial Contemporáneo, con sus funciones
reguladas en el artículo 56:
Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Cultura
Artículo 56
La Dirección de Patrimonio Inmaterial Contemporáneo es el órgano de línea
encargado de fomentar y velar por la identificación, documentación,
investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión
y revitalización del patrimonio cultural inmaterial en sus distintos aspectos,
para lo cual se propenderá la participación activa lo más amplia posible de
la comunidad, los grupos o individuos que crean, mantienen y transmiten
dicho patrimonio; y de asociarlos activamente en la gestión del mismo. La
Dirección de Patrimonio Inmaterial Contemporáneo tiene las siguientes
funciones:
a) Actualizar el registro y estudio de las manifestaciones culturales vigentes
y organizar el inventario general de las mismas.
b) Promover el estudio e investigación de las manifestaciones culturales en
el país.
75
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
«se presume que tienen la condición de bienes integrantes del
Patrimonio Cultural de la Nación, los bienes materiales o
inmateriales, de la época prehispánica, virreinal y republicana,
independientemente de su condición de propiedad pública o
privada, que tengan la importancia, el valor y significado referidos
en el artículo precedente y/o que se encuentren comprendidos
en los tratados y convenciones sobre la materia que el Perú sea
parte. La presunción legal queda sin efecto por declaración
expresa de la autoridad competente, de oficio o a solicitud de
parte».
Como podemos observar, opera una presunción iuris tantum ya
que la DPIC puede, por medio de declaración expresa solicitada de
parte o de oficio, romper la presunción y excluir los bienes culturales
por no ser dignos de la tutela especial de este régimen. También es
una característica muy importante que los derechos de la Nación sobre
los bienes que integran el patrimonio cultural son imprescriptibles,
según la norma VI del Título Preliminar de la LGPC.
Aunque dejaremos de lado el estudio de los bienes corpóreos, ya
que nos encontramos analizando las expresiones inmateriales, es
importante señalar que, en su artículo 1, la LGPC establece una
clasificación bipartita de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural
de la Nación: en Bienes Materiales, que se dividen a su vez en muebles
e inmuebles, y en Bienes Inmateriales.
c) Promover la difusión del conocimiento de nuestras manifestaciones
culturales para que sirva a la gestión cultural propia de las regiones,
grupos y colectividades.
d) Coordinar con universidades, centros de investigación y organismos de
promoción de la cultura, para generar, enriquecer y potenciar una amplia
red de investigaciones y de información.
e) Proponer y coordinar la celebración de contratos o convenios de
cooperación técnica o financiera, tanto nacional como internacional, para
la realización, de trabajos de investigación y capacitación en las áreas
respectivas, con sujeción a la normatividad vigente sobre la materia.
f) Proponer y emitir opinión sobre las declaratorias de las manifestaciones
del patrimonio cultural inmaterial como patrimonio cultural de la Nación.
g) Brindar asesoría especializada en el ámbito de su competencia.
h) Expedir Resoluciones en asuntos de su competencia.
i) Las demás funciones que le encargue el Titular de la Dirección General de
Patrimonio Cultural.
76
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Así, los bienes inmateriales parte del Patrimonio Cultural de
la Nación son definidos en la LGPC como:
«las creaciones de una comunidad cultural fundadas en las
tradiciones, expresadas por individuos de manera unitaria o
grupal, y que reconocidamente responden a las expectativas de
la comunidad, como expresión de la identidad cultural y social,
además de los valores transmitidos oralmente, tales como los
idiomas, lenguas y dialectos autóctonos, el saber y conocimiento
tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos, medicinales,
tecnológicos, folclóricos o religiosos, los conocimientos colectivos
de los pueblos y otras expresiones o manifestaciones culturales
que en conjunto conforman nuestra diversidad cultural».
Concordantemente, estos son considerados patrimonio cultural
inmaterial según el inciso 1 del artículo 2 de la CSPCI, y definidos
como:
«los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas
–junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios
culturales que les son inherentes– que las comunidades, los grupos
y en algunos casos los individuos reconozcan como parte
integrante de su patrimonio cultural […] se transmite de
generación en generación, es recreado constantemente por las
comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción
con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de
identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto
de la diversidad cultural y la creatividad humana».
Por su parte, el RLGPC enumera una lista no taxativa de
manifestaciones del patrimonio cultural inmaterial en su artículo 86:
Bienes integrantes del
Patrimonio Cultural de la
Nación
Bienes materiales
Bienes Inmateriales
Bienes Muebles
Bienes Inmuebles
Fuente: Elaboración Propia.
77
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
· Lenguas y tradiciones orales
· Fiestas y celebraciones rituales
· Música y danzas
· Expresiones artísticas plásticas; arte y artesanías
· Costumbres y normativas tradicionales
· Formas de organización y de autoridades tradicionales
· Prácticas y tecnologías productivas
· Conocimientos, saberes y prácticas asociadas a la medicina
tradicional y la gastronomía entre otros
· Los espacios culturales de representación o realización de
prácticas culturales
Como se puede observar, son diversas las expresiones culturales
susceptibles de pertenecer a este régimen de protección especial. Sin
embargo, pese a reconocer expresamente la protección de gran
cantidad de tipos de bienes inmateriales, la LGPC sólo desarrolla dos
artículos especiales sobre esta parte del Patrimonio Cultural de la
Nación: primero, el artículo 2 que establece que:
«Los bienes culturales inmateriales integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nación, por su naturaleza, pertenecen a la Nación;
ninguna persona natural o jurídica puede arrogarse la propiedad
de algún bien cultural inmaterial, siendo nula toda declaración
en tal sentido, haya sido o no declarado como tal por la autoridad
competente. Las comunidades que mantienen y conservan bienes
culturales inmateriales pertenecientes al Patrimonio Cultural
Inmaterial, son los poseedores directos de dicho Patrimonio. El
Estado y la sociedad tienen el deber de proteger dicho Patrimonio».
Es decir, que ningún particular, sea persona natural o jurídica,
podrá tener derechos de propiedad sobre estos bienes inmateriales, a
diferencia de los bienes materiales. Es muy importante recalcar que
este mandato de la Ley es tan extremo que señala que cualquier
declaración en este sentido será nula así haya sido declarada por
autoridad competente; es decir, que, por citar un par de ejemplos,
será inválido un registro por Derechos de Autor ante el INDECOPI si
se le otorgan derechos a un particular sobre parte del Patrimonio
Cultural Inmaterial o será inválido una norma municipal o regional
que declare concesión de derechos sobre parte del Patrimonio Cultural
Inmaterial a un particular.
78
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Y, segundo, el artículo 24 que señala: «La protección de los bienes
inmateriales del Patrimonio Cultural de la Nación comprende su
identificación, documentación, registro, investigación, preservación,
promoción, valorización, transmisión y revitalización». De esta
manera, podemos observar una serie de pasos en la labor estatal que
se busca a través del régimen estudiado. Siguiendo el modelo propuesto
por Becerril, tenemos las medidas de ingreso y las medidas de
conservación.
En este sentido, las medidas de ingreso están conformadas por
las normas de selección de bienes inmateriales y la valorización de los
mismos. En nuestro país, las medidas de selección y valorización están
fijadas en el artículo 2 antes referido: un primer método es la
declaración expresa por parte de la autoridad; y el segundo es por
medio de una presunción legal por la cual se entiende que todo bien
inmaterial es integrante del Patrimonio Cultural de la Nación cuando
cumple dos requisitos:
– Ser de la época prehispánica, virreinal y republicana;
– Que tengan importancia para el Estado
– Por su valor y significado paleontológico, arqueológico,
arquitectónico, histórico, artístico, militar, social,
antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico,
tecnológico o intelectual, y/o
– Porque se encuentran comprendidos en Tratados y
Convenciones sobre la materia en los que el Perú sea parte.
En este sentido, la LGPC ha creado el Registro Nacional de Bienes
Integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, según el artículo
15, en el cual se encuentra comprendido el Registro Nacional de
Folclore y Cultura Popular, donde se registran todos los bienes
Medidas de
Ingreso
– Selección
– Valorización
Medidas de
Conservación
– Control
– Fomento
Protección del
Patrimonio
Cultural de la
Nación
Fuente: BECERRIL MIRÓ, José Ernesto, op. cit., p. 48.
79
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
pertenecientes al folklore y la cultura popular integrantes del
Patrimonio Cultural de la Nación, según el inciso 6 del artículo 16 de
LGPC y el inciso 6 del artículo 18 del RLGPC. Por su parte,
expresamente el artículo 87 del RLGPC señala que las manifestaciones
del Patrimonio Cultural Inmaterial serán inscritas en este registro.
Igualmente, el RLGPC señala, en su artículo 85, que compete al
Ministerio de Cultura:
«(…) fomentar y velar por la identificación, documentación,
investigación, preservación, protección, promoción, valorización,
transmisión y revitalización del patrimonio cultural inmaterial
en sus distintos aspectos, para lo cual se propenderá la
participación activa, lo más amplia posible de la comunidad, los
grupos o individuos que crean, mantienen y transmiten dicho
patrimonio; y de asociarlos activamente a la gestión del mismo.
(…)».
Tal como se especificó al momento de analizar la racionalidad de
este régimen, la primera tarea es identificar y seleccionar los bienes
inmateriales dignos de tutela especial por su importancia precisamente
para su preservación. Esta tarea está a cargo de la Dirección de
Patrimonio Inmaterial Contemporáneo, según los incisos a, b y f del
artículo 56 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio
de Cultura96.
96 Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Cultura
Artículo 56
La Dirección de Patrimonio Inmaterial Contemporáneo es el órgano de línea
encargado de fomentar y velar por la identificación, documentación,
investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión
y revitalización del patrimonio cultural inmaterial en sus distintos aspectos,
para lo cual se propenderá la participación activa lo más amplia posible de
la comunidad, los grupos o individuos que crean, mantienen y transmiten
dicho patrimonio; y de asociarlos activamente en la gestión del mismo. La
Dirección de Patrimonio Inmaterial Contemporáneo tiene las siguientes
funciones:
a) Actualizar el registro y estudio de las manifestaciones culturales vigentes
y organizar el inventario general de las mismas.
b) Promover el estudio e investigación de las manifestaciones culturales en
el país. (…)
f) Proponer y emitir opinión sobre las declaratorias de las manifestaciones
del patrimonio cultural inmaterial como patrimonio cultural de la Nación.
(…)
80
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Una vez ya seleccionados e ingresados los bienes inmateriales
dentro del régimen de protección del Patrimonio Cultural de la Nación
por su valor e importancia, se procede a las medidas de conservación;
es decir, el control y fomento de dichas expresiones culturales.
Las medidas de control son aquellas que buscan evitar los
cambios que tergiversen las manifestaciones culturales en su
concepción original. Sin embargo, como señala Montiel «la cultura
está en permanente construcción, es creatividad para producir
nuevas formas, y los miembros del cuerpo social participan de esta
creación colectiva. Es imperioso, por tanto, armonizar la
racionalidad de un desarrollo durable con las formas de la cultura
de un pueblo. Ambas no se excluyen»97. Luego apunta que «es
preciso abandonar la categorización binaria que opone ‘tradición’
a ‘innovación’. Ambos conceptos necesitan complementarse en un
flujo que los enriquezca y que permita combinaciones creativas
acordes con la situación particular de cada grupo»98. Y, finalmente,
concluye que «más que un objeto acabado, la cultura es un
organismo vivo en continua evolución, con mutaciones que exigen
de nosotros tanto una disposición a la conservación como a la
innovación»99.
Es latente que exista la disyuntiva entre la cultura viva y
preservación de cultura originaria. Sin embargo, debemos recordar
que los bienes inmateriales que conforman el Patrimonio Cultural de
la Nación están siendo incluidos dentro de este régimen de protección
debido a su importancia y, en algunos casos, por un criterio de valor
temporal histórico; precisamente este es el sentido que le dan tanto la
CSPCI, la LGPC y el RLGPC a los términos preservación y
conservación. En este sentido, nos inclinamos a identificar un aspecto
intangible de los bienes inmateriales y un aspecto modificable que
puede ser espacio para la innovación; no debemos olvidar que la
racionalidad del régimen es justamente la preservación y conservación
del valor original que motivo que la autoridad los proteja de manera
especial.
97 MONTIEL, Edgar, op. cit., p. 71.
8Ibidem, p. 77.
99 Ibidem, p. 208.
81
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
En estricto, quien está encargado de las medidas de control de los
bienes inmateriales integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación es
la Dirección General de Fiscalización y Control del Ministerio de Cultura,
la cual puede «realizar acciones de investigación, averiguación, vigilancia
e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si
concurren circunstancias que justifique el inicio de un procedimiento
administrativo sancionador, así como posibles atentados contra el
patrimonio cultural de la Nación», según el inciso a del artículo 68 del
Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Cultura.
Efectivamente, tal como se señala en la LGPC en su artículo 49 se establece
un sistema de sanción ex-post cuando se cometen infracciones a
disposiciones de la propia Ley o al RLGPC que para el caso del Patrimonio
Inmaterial de la Nación, según el artículo 50 de la LGPC, se establecen
únicamente multas entre 0.25 a 1000 Unidades Impositivas Tributarias
de acuerdo al valor del bien y la evaluación del daño causado, ya que no
es posible ni decomiso ni incautación de estos bienes.
Por su parte, las medidas de promoción son bastante complicadas
de explicar porque forman parte de una política general de promoción
y difusión de las expresiones culturales que formen parte del
Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación. Se han previsto medidas
basadas en educación y difusión por medio de medios de
comunicación en los artículos 51 y 52 de la LGPC; e igualmente, el
artículo 95 del RLGPC ha establecido que:
Zona susceptible de
innovación
Nucleo intangible del
bien inmaterial
integrante del
Patrimonio Cultural de
la Nación
Fuente: Elaboración propia.
82
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
«los organismos competentes elaborarán estrategias, en
coordinación con otras entidades del Estado, sector privado y
organismos internacionales, con el objeto de promover y difundir
la importancia y significado del Patrimonio Cultural de la Nación
como fundamento y expresión de nuestra identidad nacional. Los
medios de comunicación del Estado – prensa escrita, radio y
televisión e internet – establecerán espacios dedicados a la
promoción y difusión del Patrimonio Cultural de la Nación, en
coordinación con los organismos competentes».
Tal como se puede observar, más que mandatos expresos, se trata
de lineamientos que deben seguir los organismos competentes; entre
estos tenemos a la Dirección de Patrimonio Inmaterial Contemporáneo
del Ministerio de Cultura que tiene la función de «promover la difusión
del conocimiento de nuestras manifestaciones culturales para que sirva
a la gestión cultural propia de las regiones, grupos y colectividades»
según el inciso c del Reglamento de Organización y Funciones del
Ministerio de Cultura; y luego a los Gobiernos Locales a quienes
corresponde dictar las medidas administrativas necesarias para la
difusión de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación
de su localidad siempre respetando lo señalado y prescrito por el
Ministerio de Cultura, según los inciso a y b del artículo 29 de la
LGPC100 y el inciso 12 del artículo 82 de la Ley N° 27972 – Ley Orgánica
de Municipalidades (en adelante, LOM)101.
100 Ley N° 28296 – LGPC
Artículo 29
En concordancia con las competencias y funciones establecidas en la Ley
Orgánica de Municipalidades, corresponde a las municipalidades en sus
respectivas jurisdicciones: (…)
b) Dictar las medidas administrativas necesarias para la protección, conservación
y difusión de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación de su
localidad, en concordancia con la legislación sobre la materia y las disposiciones
que dicten los organismos a que se refiere el artículo 19 de esta Ley.
c) Elaborar planes y programas orientados a la protección, conservación y
difusión de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación
de su localidad, en coordinación con los organismos a que se refiere el
artículo 19 de la presente Ley.
101 Ley N° 27972 – LOM
Artículo 82
Las Municipalidades, en materia de educación, cultura, deportes y recreación,
tienen como competencias y funciones específicas compartidas con el gobierno
nacional y el regional las siguientes: (…)
83
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
Entonces, como hemos visto, de la mirada total al régimen de
protección de los bienes inmateriales del Patrimonio Cultural de la
Nación vemos que la única finalidad de este régimen es registrar,
declarar y proteger un conjunto de bienes generados por un grupo
humano con un vínculo común en un territorio determinado a través
del tiempo, y que hayan adquirido cierto status que los hace dignos de
protección estatal reforzada para su preservación y promoción. Esto
se logra mediante la aplicación de medidas de ingreso, conformadas
por la selección y valorización de las expresiones culturales que son
dignas de esta protección, y medidas de conservación, conformadas
por acciones de control y fomento de las mismas.
2.3. Sobre la categoría jurídica de Festival Ritual de Identidad
Nacional
Finalmente, luego de habernos adentrado en el estudio de los dos
regímenes jurídicos más importantes, creemos necesario mencionar
los rasgos y racionalidad de la última categoría y régimen creado: el
de los Festivales rituales de identidad nacional; este es regulado por la
LFRIN y el RLFRIN.
Como lo define el artículo 2 del RLFRIN, los Festivales Rituales
de Identidad Nacional son «eventos de carácter histórico-cultural,
que se realizan en diversos lugares del país, en fechas determinadas,
conmemorando en forma solemne, festiva y mediante escenificaciones
acontecimientos de tiempos originarios e incásicos, con la participación
de organizaciones del Sector Público y Privado y de la comunidad
local».
La racionalidad está claramente descrita en el Dictamen de
Proyecto de Ley N° 610, elaborado por la Comisión de Turismo y
Telecomunicaciones, en el cual se estipula primero que «una constante,
que tiene mayor fuerza, es la presencia de representaciones masivas
que rememoran la imagen Inca, éstas recogen una vieja aspiración y
convocan sendas reuniones festivas, que a los ojos del mundo se
convierten en fuente de turismo»; y, segundo, que «esta Ley tiene como
12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación,
dentro de su jurisdicción, y la defensa y conservación de los monumentos
arqueológicos, históricos y artísticos, colaborando con los organismos,
regionales y nacionales competentes para su identificación, registro, control,
conservación y restauración. (…)
84
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
finalidad organizar fiestas evocativas, exposiciones de carácter
folklórico e industrial y actos culturales que propendan a fomentar y
estimular la acción del turismo nacional e internacional hacia la
histórica tierra del Incario».
Tal como lo estipularon los legisladores y revisores, creemos que
se trata de una categoría que se crea con la única finalidad de utilizar
la riqueza de nuestra diversidad cultural y sus expresiones como medio
de promoción del turismo; a diferencia de las medidas de conservación
de los bienes inmateriales del Patrimonio Cultural de la Nación que
incluyen la difusión y fomento, este régimen es creado de manera
general para promocionar cualquier específico festival ritual con la
etiqueta de ser «de identidad nacional». Es así que el artículo 3 de la
LFRIN señala que el encargado de la reglamentación, calendarización,
difusión y apoyo de este régimen es el Ministerio de Industria, Turismo,
Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales
(actualmente, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo)102.
Igualmente, correspondía a este Ministerio con opinión favorable del
INC la oficialización de más Festivales Rituales de Identidad Nacional;
sin embargo, como actualmente se ha fusionado este Instituto con el
Ministerio de Cultura103, no queda claro si deberá existir colaboración
inter-ministerial o si, por el contrario, sólo el Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo se encargará de este régimen.
Desde un punto de vista crítico, podemos señalar que nuestro
Congreso ha creado un régimen sobrepuesto al de la protección de
bienes inmateriales del Patrimonio Cultural de la Nación pues, como
ya hemos visto, este último régimen ya tenía medidas de conservación
que incluyen difusión y fomento. De esta manera, este régimen sólo
ha complicado la organización sistémica de las normas de protección
de expresiones culturales ya que ahora existen dos categorías con las
mismas finalidades: festival ritual de identidad nacional y fiesta ritual
integrante del patrimonio cultural de la nación.
Como entendemos, las medidas de ingreso y conservación están
garantizadas cuando un bien inmaterial conforma parte del
102 El cual ha sido habilitado por la Ley N° 27790 –Ley de Organización y
Funciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo– desde julio de
2002.
103 Ver supra nota al pie N° 90.
85
LOS COLORES BÁSICOS DE LA PALETA: EL ANÁLISIS POST-CONFLICTO...
Patrimonio Cultural de la Nación; al revisar la norma de este régimen
de Festividades Rituales de Identidad Nacional observamos que se
cumplen las mismas medidas. Según el artículo 4, 5 y 6 del RLFRIN se
pone énfasis en el proceso de oficialización (selección), este inicia
cuando un Comité organizador presenta una solicitud ante la
Dirección Nacional de Turismo del Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo, con opinión favorable del ahora Ministerio de Cultura
(valorización), que luego de ser evaluada por esta Dirección se emitirá
un informe en el cual se señalará el aporte, la autenticidad, la
participación y la incidencia en el turismo (valorización), para luego
ser enviada para su aprobación al Viceministerio de Turismo que
mediante Resolución Ministerial emitirá la Oficialización que debe ser
publicada en el Diario El Peruano.
Igualmente, en los artículos 9 y 10 del RLFRIN encontramos
mandato expreso a los Comités organizadores y la Comisión de
Promoción del Perú (PROMPERU) las acciones necesarias para la
promoción y difusión nacional e internacional de estas festividades;
así como un mandato de coordinación y colaboración con los Gobiernos
locales (fomento). Finalmente, tan sólo el artículo 11 del RLFRIN señala
que los Comités organizadores deben garantizar la realización
cuidando la autenticidad de las celebraciones y/o escenificaciones bajo
sanción de que el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo cancele
la oficialización.
Definitivamente, concluimos que este régimen fue únicamente
creado con la finalidad pragmática del sector turismo para promover
algunas de las expresiones culturales de nuestro país; lo cual era
totalmente innecesario pues la difusión de las festividades rituales
podría hacerse sin necesidad de expedir una norma que contraviene
las instituciones jurídicas existentes. En este sentido, nuestra opinión
es que una propuesta coherente en nuestro Ordenamiento, que cuenta
con dos sistemas institucionalizados que, obviamente, cuentan con
mayor desarrollo, experiencia, infraestructura y soporte, sería la
derogación de este régimen ad-hoc y otorgar facultades al Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo para que apoye en la selección,
valorización y fomento de las expresiones culturales que forman parte
del Patrimonio Cultural de la Nación.
Ahora que hemos determinado la racionalidad de los sistemas
involucrados en nuestro Ordenamiento Jurídico y trazado sus líneas
86
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
generales de funcionamiento debemos profundizar en buscar la
eficiencia y utilidad de cada sistema autónomamente, los dos sistemas
de manera combinada, un sistema mixto, o si es necesario la
maquinación de uno nuevo sui generis para la protección de
manifestaciones culturales inmateriales como el Inti Raymi cusqueño
y otras similares expresiones del folklore.

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