Del 'Bien Jurídico' en los delitos de cohecho. Traducción de José Luis Guzmán Dalbora (Universidad de Valparaíso, Chile)
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Cuando, en los años 1959 a 1961, con ocasión de unos escándalos
de corrupción asaz alarmantes para el público, se suscitó una fuerte
controversia en torno a la interpretación de los delitos de cohecho,
también fue objeto de la polémica el “bien jurídico” o los “bienes jurí-
dicos” de tales delitos. Reducido a una breve fórmula, hubo aquí dos
opiniones:1 conforme a una concepción, los parágrafos 331 y ss. del
Código Penal debieran proteger ante un “falseamiento de la voluntad
estatal”; según la otra, objeto de tutela era la capacidad funcional de
la Administración del Estado.1a Portavoz de la primera opinión fue
Eberhard Schmidt,2 al cual, por cierto, secundó la mayor parte de las
voces.3 La tesis opuesta se convirtió en base de la jurisprudencia del
* Original Zum Rechtsgut der Bestechungsdelikte, Festschrift für Hans Welzel,
Berlin (De Gruyter) 1974, p. 879 ss. Traducción y notas del doctor José Luis Guz-
mán Dálbora, catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Valparaíso, y
ex catedrático de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho en la Universidad de
Antofagasta (Chile).
1 Cfr. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969, p. 539.
1a La alternativa formulada aquí –que sigue en lo medular a Horst Schröder,
GA, 1961, pp. 289 y 290-292– resulta particularmente simplificadora, porque los
adeptos de la “teoría del falseamiento de la voluntad del Estado” casi siempre en-
tienden como bien protegido, además, la capacidad funcional de la Administración
en general. Al respecto, cfr. especialmente texto y notas 39 y 40.
2 Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis
1959, 1960, pp. 79 y ss., especialmente 81 y ss. (números 139 y ss., especialmente
núm. 143); Die Sache der Justiz, 1961, pp. 62 y ss.
3 Por ejemplo, BAUMANN, Zur Problematik der Bestechungstatbestände, 1961, pp. 8
y ss.; BOCKELMANN, ZStW, t. 72, pp. 251 y 257; HENKEL, JZ, 1960, pp. 507 y 508;
ARTHUR KAUFMANN, JZ, 1959, pp. 375-377; ULRICH KLUG, JZ, 1960, pp. 724 y 725;
MAURACH, BT, 5ª ed., 1969, pp. 749 y ss.
DEL “BIEN JURÍDICO” EN LOS DELITOS
DE COHECHO*
ESTUDIOS F ILOSÓFICO -JURÍD ICOS Y PENALE S DEL PROF. DR. FRIT Z LOOS
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Tribunal Supremo Federal,4 el que encontró apoyo en una serie de
artículos de jueces y fiscales,5 aunque también Hans Welzel6 y Horst
Schröder7 estuvieron de acuerdo con el superior tribunal. Con arre-
glo a la primera concepción, de los dos tipos de cohecho pasivo –a
los que se circunscribe la investigación presentada aquí–, el supuesto
del parágrafo 332 del Código Penal es el “conductor”: solamente con
la actuación administrativa contraria a deber, la cual, a diferencia del
parágrafo 331, en el 332 es indispensable como equivalente de la
ventaja, se entra en el ámbito del falseamiento de la voluntad estatal.
El parágrafo 332 constituye un delito que se adelanta “lejos en el
campo de la tentativa”;8 la intención de falsear la voluntad estatal en
el momento de la aceptación, la exigencia o del hacerse prometer
una ventaja, es suficiente, aunque también necesaria.9 En cambio, el
parágrafo 331 constituye una “especie de delito de peligro abstrac-
to”,
10
ya que el funcionario que acepta una ventaja para una actuación
administrativa contraria a deber11 se expondría además al riesgo de
realizarla después debido a la ventaja.12 Por el contrario, el Tribunal
Supremo Federal13 y Schröder en particular, quien trató de relacionar
sistemáticamente los criterios desarrollados por la jurisprudencia,14
4 Fundamental, BGH, 15, pp. 88, y 96 y ss.; cfr. BGH, 15, pp. 352 y 354; BGH,
15, pp. 239 y 242.
5 Por cierto, el problema del bien jurídico es abordado sólo raras veces con
detenimiento; cfr., por ejemplo, KIRSCHBAUM-SCHMITZ, GA, 1960, pp. 321 y 344;
S
TEIN
, NJW, 1961, pp. 433, y 435 y ss.; más claro, en cambio, H
ANS
F
UHRMANN
,
ZStW, t. 72, 1960, pp. 534 y 537-539.
6 Cfr. Das Deutsche Strafrecht, 9ª ed., 1965, p. 488.
7 Das Rechtsgut der Bestechungsdelikte und die Bestechlichkeit des Ermessensbeamten,
GA, 1961, pp. 289 y ss.; SCHÖNKE Y SCHRÖDER, 11ª ed., 1963, número marginal 1;
semejante, ya en op. cit., 10ª ed., 1961, § 331, I.
8 Así, ya BINDING, Handbuch, I, 2, 1905, p. 726; conforme, EB. SCHMIDT, Beste-
chungsdelikte, p. 80 (núm. 141).
9 Por ejemplo, BAUMANN, op. cit., pp. 29 y ss., y 34 y ss.; EB. SCHMIDT, Beste-
chungsdelikte, pp. 79 y ss. (núm. 140 y ss.).
10 A
RTHUR
K
AUFMANN
, JZ, 59, 377; coincidente, E
B
. S
CHMIDT
, Bestechungsdelikte,
p. 149 (núm. 267); MAURACH, BT, 5ª ed., pp. 749 y ss.
11 Para simplificar la exposición, aquí y en lo sucesivo se emplea la aceptación
de ventajas para representar, asimismo, las demás modalidades de la acción.
12
Sobre esta argumentación, que se remonta a Feuerbach, cfr. BINDING, op. cit.,
p. 731; ARTHUR KAUFMANN, op. cit., p. 377.
13 BGH, 15, pp. 88, y 96 y ss.; pp. 352 y 354. Con ello, se ratifica, en definitiva,
la sentencia del Tribunal Supremo del Imperio, RG, 39, pp. 193, y 201 y ss.
14 GA, 61, p. 292; cfr. B
ALDUS
, LK, 9ª ed., comentario preliminar al § 331,
número marginal 20.
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