Casación en el fondo, 23 de junio de 2005. Cía. de Inversiones y Desarrollo Sur S.A. con Dirección General de Aguas
| Autor | Jorge Flisfisch Bronstein |
| Páginas | 224-231 |
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Se ha* iniciado esta causa por reclamo de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 137 del Código de Aguas, por presentación de Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur. S.A. (CIDSUR) de fecha 6 de junio de 2003,Page 225en contra de la Resolución D.G.A. Nº 989, de fecha 21 de abril de 2003, que rechazó, a su vez, la reconsideración administrativa interpuesta respecto de la Resolución D.G.A. R.M. Nº 838 de 31 de julio de 2001, que apercibió a la reclamante para que modificara o destruyera un muro de hormigón construido en el deslinde Norte del inmueble de propiedad de la reclamante, que coincide con la ribera izquierda o sur del Río Mapocho, de la propiedad ubicada en Avenida Las Condes Nº 11956, Comuna de Las Condes.
Se plantea en la reclamación que la Dirección General de Aguas, fundándose en informes propios del Departamento de Obras Fluviales y en una incorrecta interpretación que ha hecho de los Decretos Supremos Nº 71, de 1999, del Ministerio de Bienes Nacionales y del Decreto Nº 109, de 2000, del mismo Ministerio, y de decisiones judiciales respecto de ellos, ha determinado que su representada ha construido obras en el cauce del río Mapocho, sin autorización de dicha Dirección, debiendo haberla obtenido, por lo que ha ordenado su modificación o destrucción.
Informando la Dirección General de Aguas con fecha 23 de julio de 2003, a fojas 78 y siguientes, señala que en el ejercicio de sus facultades contempladas en el artículo 299 letra c) del Código de Aguas, le corresponde ejercer las facultades de policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización del Servicio o de las autoridades a quienes corresponda, agregando que en conformidad con la norma del artículo 171 del mismo cuerpo legal le compete autorizar los proyectos de modificación de cauces naturales, y si ello se produce sin su autorización, la Dirección puede apercibir al infractor, de acuerdo con el artículo 172, para que modifique o destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen peligro para la vida o salud de sus habitantes, concluyendo que “puede ejercer sus atribuciones con prescindencia de que no exista en la actualidad fijación específica de los deslindes del río Mapocho”.
Por sentencia de 6 de enero de 2004 la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago rechaza la reclamación teniendo presente que el muro de hormigón que se ha ordenado modificar o destruir se ubica en el cauce del río Mapocho y no se encuentra emplazado en terrenos privados, conforme se establece en el informe técnico Nº 756, de 21 de diciembre de 2000 emitido por un ingeniero de la Dirección de Aguas y que por el Oficio Nº 40, de 8 de enero de 2001, del Director Regional de Aguas dirigido al Director de Obras de la
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Municipalidad de Vitacura, se expresa que dichas obras no cuentan con la autorización a que se refieren los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Finalmente, tiene presente que el Decreto Supremo Nº 109, del año 2000, que reemplazó el Decreto Nº 71, de 1999, si bien fue suspendido en sus efectos por la decisión de la Excma. Corte Suprema en sentencia de 27 de septiembre de 2001, aquel –o sea el D.S. Nº 71– debe ser considerado como instrumento vigente para fijar los deslindes en el sector.
En contra de esta última decisión la parte reclamante dedujo recurso de casación en el fondo el que se trajo en relación y en la vista de la causa alegó su abogado.
LA CORTE
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que por el recurso de casación en el fondo de lo principal del escrito de fojas 116 y siguientes, la parte recurrente plantea tres capítulos de errores de derecho cometidos en la dictación de la sentencia definitiva en contra de la cual se recurre, que son:
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Haber dado por establecido y resuelto que el muro construido por la reclamante está emplazado en el cauce del río Mapocho, esto es, en un terreno que sería de dominio público, infringiendo los artículos 582, 842 y 924 del Código Civil y 30 del Código de Aguas;
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Haber dado por establecido y resuelto que los deslindes vigentes en el sector del río Mapocho son los señalados en el De-Page 226creto Supremo Nº 71, de 1999, del Ministerio de Bienes Nacionales, revocado por el Decreto Supremo Nº 109, del año 2000, infringiendo los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Código Orgánico de Tribunales y otras; y C) Haber dispuesto el apercibimiento de que se destruya el muro en una hipótesis en que no podía decretarlo, infringiendo los artículos 41, 171 y 172 del Código de Aguas.
Segundo: Que de lo expuesto, se hace necesario dilucidar si la obra cuya destrucción se ha ordenado se encuentra o no en el cauce del río Mapocho y si dicha Dirección tiene competencia para determinar los deslindes del cauce respectivo.
Tercero: Que los antecedentes fácticos que la Dirección General de Aguas ha señalado en su informe para estimar que, según su apreciación, las obras de la reclamante se encuentran en el cauce del río Mapocho, corresponden a Informes de sus propios funcionarios, y que incluso uno de ellos, el Informe Técnico Nº 756, de 21 de diciembre de 2001 es de fecha posterior a la resolución Nº 838, de 31 de julio de 2001, reclamada administrativamente. Aparte de lo anterior cabe expresar que en el Código de Aguas no existe norma alguna que permita a dicha Dirección fijar los deslindes de los cauces de los ríos, aunque si le confiere facultades para controlar la ejecución de obras y ejercer la policía y vigilancia en dichos cauces, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 41, 171, 172 y 299 letra c) del Código del ramo, atribución que no ha sido contradicha en autos, pero que presupone, por lógica, necesariamente, que alguna autoridad haya definido cuáles son los deslindes del cauce de una corriente natural para poder obrar en consecuencia.
Cuarto: Que, por lo tanto, lo que se reprocha a la sentencia recurrida es haber reconocido legitimidad al acto por el cual la Dirección General de Aguas determinó, por sí misma, cuál es el cauce del río Mapocho en el sector Puente San Enrique y hasta el Puente Los Saldes, en un tramo de 13,47 kilómetros, sin otra consideración que la afirmación de la reclamada y en haber hecho una errada interpretación acerca de la vigencia del Decreto Supremo Nº 71, de 1999, como se analizará más adelante.
Quinto: Que la legislación común, para resolver los problemas de deslindes entre una propiedad y otra, determina en el artículo 842 del Código Civil que “todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación correspondiente a expensas comunes”.
Sexto: Que, previamente, debe tenerse presente, que de acuerdo con la disposición del artículo 30 del Código de Aguas, el “alveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas”, terreno que de conformidad con su inciso segundo, “es de dominio público”, norma que es semejante a la del inciso segundo del...
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