Caudal ecológico mínimo en aguas superficiales
| Páginas | 193-224 |
| Fecha | 01 Diciembre 2025 |
| Fecha de publicación | 01 Diciembre 2025 |
| Autor | Camila Boettiger Philipps |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
REVIS TA
DE DE RECHO AMBIENTA L
NÚM. 24 (2025) • PÁGS. 193-224 • DOI 10.5354/0719-4633.2025.79093
RECIBIDO: 27/5/2025 • A PROBADO: 15/12/2025 • PU BLICADO: 31/12/2025
DOCTRINA
Caudal ecológico mínimo en aguas superciales:
Un instrumento con dicultades de implementación
Ecological minimum ow in surface waters:
An instrument with diculties in implementation
Camila Boettiger Philipps
Universidad del Desarrollo, Chile
RESUMEN El año la Ley . introdujo en el Código de Aguas la gura del
caudal ecológico mínimo, y la reforma de la Ley . del agregó varias reglas nue-
vas en relación con este instrumento, diferenciándolo expresamente además del caudal
ambiental. Este trabajo se propone analizar en detalle la regulación del instrumento del
artículo Bis del Código de Aguas, para ofrecer una sistematización de éste a través
de su conceptualización, objetivos, características, tipos y efectos de su aplicación. Sobre
esa base, se realiza una evaluación de su efectividad y se identican las dicultades o
desafíos que se presentan en su implementación.
PALABRAS CLAVE Caudal ecológico, caudal ambiental, caudal mínimo, preservación,
aguas superciales.
ABSTRACT In , Law . introduced the concept of minimum ecological ow
into the Water Code, and the reform of Law . of added several new rules
related to this instrument, also expressly dierentiating it from the environmental ow.
is paper aims to analyze in detail the regulation of the instrument in Article Bis
of the Water Code, to oer a systematization of the instrument through its conceptual-
ization, objectives, characteristics, types, and eects of its application. On this basis, its
eectiveness is evaluated, and the diculties or challenges that arise in its implementa-
tion are identied.
KEYWORDS Ecological ow, instream ow, preservation, surface waters.
BOETTIGER PHILIPPS
CAUDAL ECOLóGICO MíNIMO EN AGUAS SUPERfICIALES: UN INSTRUMENTO CON DIfICULTADES DE IMPLEMENTACIóN
Introducción
Mantener un caudal mínimo en los cauces superciales para sostener los ecosiste-
mas uviales requiere de instrumentos de gestión especícos, que deben interactuar
con las extracciones de volúmenes por derechos sobre las aguas para distintos usos
humanos. El año la Ley . introdujo en el Código de Aguas la gura del
caudal ecológico mínimo. Esta modicación le dio contenido legal a una práctica
administrativa de larga data de la Dirección General de Aguas (DGA), quien venía
estableciendo esta limitación al otorgamiento de derechos de aprovechamiento en
aguas superciales más de años antes de dicha modicación legal.
Recientemente, el Código de Aguas (CAg) fue reformulado en muchas de sus ins-
tituciones por la Ley ., publicada el de abril de . La reforma es de tal en-
tidad, con cambios de paradigmas y principios, junto con la introducción de nuevos
instrumentos y potestades de la autoridad, además de recongurar los derechos de
aprovechamiento de aguas, que puede hablarse de un nuevo Código de Aguas. Una
de las novedades de esta modicación es que incorpora de manera expresa la función
ambiental de las aguas, especicando la preservación ecosistémica como uno de los
objetivos de interés público que justican la acción de la autoridad respecto de ellas.
Un ejemplo del refuerzo de la función ecológica de las aguas son las modicacio-
nes al instrumento del caudal ecológico, con la habilitación para establecerlo respecto
de áreas bajo protección ocial para la biodiversidad. También, el CAg diferenció
expresamente el instrumento del caudal ecológico del de caudal ambiental, el cual
tiene diferentes objetivos, metodología, procedimiento y es de naturaleza jurídica
distinta, aunque tenga similares efectos sobre los derechos de aprovechamiento de
aguas. Por otra parte, el CAg ahora cuenta con otros instrumentos que pueden tener
por objetivo la preservación ecosistémica de las aguas, como lo es la reserva de caudal
contemplada en el artículo ter y bis, o los usos no extractivos a los que pueden
destinarse los DAA de acuerdo al artículo bis A, con objetivos similares (Celu-
me, : -).
En este contexto, el objetivo de este trabajo es analizar el instrumento del caudal
ecológico mínimo, en su regulación actual, como una medida para restaurar y pre-
servar ecosistemas acuáticos, incorporando las modicaciones al CAg que buscan
aumentar su operatividad. Se realizará una revisión de su normativa y aplicación
para identicar su concepto, objetivos, justicación, características, y efectos, dife-
renciando los tipos de caudal ecológico mínimo que regula el CAg, para terminar
. Ley ., reforma el Código de Aguas.
. Los ejes de cambio de la reforma citada que abre una nueva etapa legislativa en la disciplina en
Chile son analizados en Boettiger y Crocco, .
. Artículo CAg.
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con observaciones frente a los desafíos prácticos y regulatorios que implican la im-
plementación de este instrumento.
El caudal ecológico mínimo como instrumento
Existe bastante consenso sobre la necesidad de no explotar totalmente las fuentes
superciales, y en la práctica no secar los ríos por las extracciones de aguas. Desde
la Declaración de Brisbane en , existe un acuerdo importante a nivel técnico-hi-
drológico de proteger y restaurar los caudales mínimos en ecosistemas acuáticos por
su biodiversidad, valor de existencia y servicios ecosistémicos, además de constituir
un elemento central del manejo integrado de recursos hídricos para un desarrollo
sostenible (Arthington et al., : )
El agua como elemento y recurso genera múltiples benecios (económicos, socia-
les, ecológicos), por lo que cualquier uso tendrá alguna repercusión sobre los demás;
concretamente, la extracción del recurso desde la fuente tiene un impacto relevante
en el resto de las actividades que no requieren extraer agua, o usos no extractivos,
siendo el más evidente la pérdida de valor ecológico, estético o turístico de las aguas,
o en términos generales, su “valor de existencia” (Celume, : -).
Una de las externalidades negativas del otorgamiento y ejercicio de derechos de
extracción sobre las aguas terrestres, es la de tipo ambiental. El principal impacto
ambiental negativo del uso de las aguas superciales es la que se produce por la mo-
dicación del ujo hídrico causada por obras de extracción, regulación y aprovecha-
miento de sus aguas, las que afectan la estructura y funcionalidad de los ecosistemas
acuáticos (Jamett y Rodrígues, : -). Para evitar o disminuir este impacto,
surge el instrumento destinado a mantener ciertos caudales mínimos en los cursos
de agua, denominados generalmente como caudales mínimos, caudales internos o
“instream ows” (Getches, : ).
El caudal mínimo es aquel con el que se busca la mantención de la vida uvial; es
“apenas el límite inferior de un caudal que puede ser mantenido dentro del cauce de
un río para que se alcancen otros tipos de intereses de protección” (Toledo y Muñoz,
: ). Los caudales mínimos pueden tener distintos objetivos, calcularse median-
te diversas metodologías y consecuentemente congurar distintos instrumentos de
gestión sobre recursos hídricos superciales. En hidráulica, existen diversos térmi-
nos que aluden a estos instrumentos asociados a objetivos de mantención de ujos
intervenidos: caudal de mantenimiento, caudal de compensación, caudal ambiental,
caudal ecológico (Valdés y García, : ).
En nuestra legislación, se distingue el caudal ecológico mínimo, regulado en el
. Las externalidades son consecuencias o efectos externos que producen ciertas actividades y que
afectan a otros ajenos a esa actividad.
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CAg, del caudal ambiental, que se inserta como medida de mitigación dentro del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) en la calicación ambiental de
ciertos proyectos. Estos instrumentos dieren no sólo en su naturaleza jurídica, sino
también en su oportunidad, objetivos, metodología y aplicabilidad, congurando
caudales mínimos distintos regulados en legislaciones que deberían complementarse
(Espíldora, : ). El caudal ecológico mínimo del CAg se considera una herra-
mienta propia de la regulación de las aguas terrestres, a través del cual se incorpora la
consideración de preservación de ecosistemas (Boettiger, : ).
Es importante resaltar que el caudal mínimo es una técnica de intervención ante
un estado de naturaleza que se modica, adoptando ciertos valores que se pretenden
conseguir con la jación de estos ujos; no reproduce modelos hipotéticos naturales,
ni restaura un ideal hidrológico. Por eso la forma de denir esos caudales vendrá
vinculada, precisamente, por el objetivo que el legislador quiera perseguir con su
establecimiento (Embid, : -).
Concepto y justicación del caudal ecológico mínimo
El caudal ecológico regulado en el CAg aparece como el umbral mínimo que se con-
templa en nuestra regulación para el uso y aprovechamiento privativo del recurso en
cursos de agua superciales. Se puede conceptualizar el caudal ecológico mínimo (en
adelante, CEM) como un instrumento de gestión ambiental que ja una cantidad
mínima de agua que debe uir en una determinada fuente supercial para mantener
o asegurar la supervivencia de un ecosistema acuático, con objetivos de preservación
ecosistémica (Boettiger, : ).
Es instrumento de gestión, una técnica de intervención utilizada por la Adminis-
tración para determinar un máximo de caudal para el aprovechamiento extractivo
de las aguas, dejando un remanente para objetivos de preservación ambiental (Ce-
lume, : )por medio de la Ley . de , se han alterado los presupuestos
originales que sustentaban la lógica de mercado al que se sometían las reglas de asig-
nación y reasignación del recurso hídrico. En la actualidad, la legislación sectorial
adopta un nuevo enfoque en el que convive la priorización del uso de las aguas para
el consumo humano y el saneamiento, en conjunto con la protección de los servicios
ecosistémicos que prestan. Ambas instituciones alteran signicativamente el merca-
do de derechos de aprovechamiento, el que se asentaba en la asignación eciente del
recurso. Veremos cómo, con la introducción de la función de preservación ecosis-
. Servicio de Evaluación Ambiental, .
. Los instrumentos de protección o de gestión ambiental son “el conjunto de medidas de variado
orden (jurídicas, económicas, planicadoras, etc.) destinadas al logro de nalidades de protección y
mejoramiento ambiental.” (Bermúdez, : )
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témica, se ha producido una ambientalización de la legislación, lo que ha repercu-
tido en la nalidad de la publicación de las aguas. De este modo, se analizarán los
contornos de la preservación ecosistémica, su relación con la seguridad hídrica, sus
fundamentos y las herramientas a través de las cuales se produce la ambientalización
de la legislación de aguas para concluir de qué forma los motivos que justican la
publicación del recurso, en la actualidad, se vierten en un uso eciente y equitativo
de aquellas.”,”container-title”:”Revista de Derecho Ambiental”,”DOI”:”./-
..”,”ISSN”:”-, -”,”issue”:””,”journalAbbreviation”:”R
DA”,”language”:”es”,”license”:”https://creativecommons.org/licenses/by-sa/./deed.
es”,”page”:”-”,”source”:”DOI.org (Crossref. Corresponde a un caudal intervenido,
distinto del caudal natural o “libre”: no se pretende restablecer al que hubiese existido
sin intervención humana; en ese sentido es articial, creado por la actuación espe-
cíca de las personas, siguiendo indicaciones normativas del órgano administrativo
competente (Embid, : ).
En cuanto a su nalidad, el caudal ecológico mínimo se establece para la preser-
vación de la naturaleza y la protección del medio ambiente; este instrumento pre-
tende proteger los valores ecológicos de los ríos mediante la mantención de un cierto
volumen de agua dentro del cauce. Así lo ha entendido la jurisprudencia: “se puede
entender que el caudal ecológico mínimo es aquel que deben contener las fuentes
naturales superciales para los efectos de la preservación de la naturaleza y la protec-
ción del medio ambiente, esto es, para la protección de la ora y fauna y los ecosiste-
mas existentes”.
En cuanto a su justicación, existen fundamentos jurídicos para la introducción
de este instrumento en la regulación de aguas:
• El deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza: La Constitución
establece como uno de los deberes del Estado en materia ambiental, y parte de
la función pública en este ámbito, la tutela de la preservación de la naturaleza.
La preservación es una causal de protección ambiental que comprende “el con-
junto de políticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar
la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo
de las especies y de los ecosistemas del país”. Con ese objetivo, se ha entendi-
do que la preservación requiere una protección más estricta y excluyente en el
uso de los elementos naturales (Bermúdez, : ). Especícamente, ahora
el CAg reconoce en forma expresa la función ecosistémica de las aguas como
. Artículo bis inciso º CAg.
. Corte Suprema, rol -, de abril de , considerando octavo.
. Artículo N° de la Constitución Política de la República.
. Artículo p) de la Ley . de Bases Generales del Medio Ambiente.
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elemento natural, como parte de las condiciones naturales en que las especies
y ecosistemas se desarrollan, donde mantener un nivel mínimo de agua en las
fuentes naturales sería esencial para lograr ese objetivo.
• La condición de las aguas como bienes públicos: Que las aguas sean bienes
nacionales de uso público en nuestro derecho, implica para esta categoría de
bienes un régimen especial respecto de su uso y aprovechamiento (Cordero,
: -), tanto para su acceso como recurso como su protección como
componente ambiental. Si bien tradicionalmente la regulación se ha enfocado
en el aprovechamiento de las aguas como recurso, actualmente se reconoce
por el sistema jurídico que el uso por parte de los habitantes no se agota en la
extracción privativa, sino que se realiza también a través de otros usos no ex-
tractivos y los servicios ecosistémicos asociados a las fuentes naturales, como
es su función de soporte ambiental (Boettiger, : ). Esta función ambien-
tal forma parte de la nalidad pública de las aguas, por lo que los instrumentos
de caudales mínimos se justican también en esa razón.
• El principio de unidad de la corriente: El artículo del CAg establece uno
de los principios fundamentales del Derecho de Aguas, el de “unidad de la
corriente.” Considerado un reconocimiento a la realidad física del ciclo hi-
drológico de las aguas terrestres (Vergara, : ), se ha postulado también
que la mantención de un ujo en las aguas superciales es parte de los límites a
la intervención de éstas por el ser humano, cuyas extracciones no podrían lle-
gar a secar un cauce de manera articial. Esta consideración a la existencia del
río como tal, o la necesidad de mantención de una corriente (aqua prouens),
puede funcionar como límite al aprovechamiento privativo de las aguas (Ver-
gara, : ), por lo tanto, fundamento directo también del establecimiento
de caudales mínimos en aguas superciales.
En la actualidad, el CEM tiene su base legal directa en el artículo bis del
CAg, el que junto con regularlo, estableció expresamente la obligación de la DGA
de velar por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente,
mediante el establecimiento de un caudal mínimo al constituir nuevos derechos de
aprovechamiento de aguas sobre una fuente de agua supercial. La jurisprudencia ha
rearmado dicho deber, de forma expresa: “Que en consecuencia, cuando la Direc-
ción General de Aguas para acceder a una solicitud de punto alternativo de captación
determina la disponibilidad del recurso, no sólo está facultada para considerar la
. Artículo CA.
. Artículo inciso ° Código de Aguas: “Las aguas que auyen continua o discontinuamente, super-
cial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográca, son parte integrante de una misma
corriente.”
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existencia de caudales ecológicos sino que resulta obligada a ello…” Siendo su fun-
damento general el deber de preservación de la naturaleza, corresponde al Estado su
establecimiento, medición, control y scalización, así como implementar las medidas
que sean necesarias para alcanzar los volúmenes mínimos en la fuente que permitan
cumplir los objetivos que motivaron su jación.
Objetivos y metodología
Como acaba de analizarse, la justicación de la imposición del CEM es la preserva-
ción de la naturaleza y la protección del medio ambiente. Los nes de preservación
de la naturaleza y protección ambiental, como deberes del Estado, se maniestan
en la obligación de la DGA de jar un caudal mínimo a respetar en la fuente en el
punto de captación del derecho de aprovechamiento. Especícamente, el objeto de
protección es el agua, como componente o elemento natural del ambiente, de manera
de evitar el deterioro de los ecosistemas hídricos por la explotación de aguas super-
ciales, asegurando una cantidad mínima en los cursos de aguas. De esta manera,
los objetivos generales se especican en los objetivos especícos del instrumento:
la mantención del ecosistema existente en el curso de agua supercial, en no alterar
inaceptablemente sus condiciones naturales para que éste se mantenga y las especies
asociadas se desarrollen.
En consecuencia, su objetivo primordial, debería ser la mantención de la vida
natural presente en el ecosistema de la fuente supercial respectiva, preservando la
naturaleza a través de los ecosistemas existentes en el punto de captación del derecho
(Boettiger, : -) . Así, este instrumento tendría como propósito la manten-
ción de ecosistemas especícos, para lo que debe considerar el conjunto de elementos
que permiten la vida natural existente en dicho río. Según el artículo bis del
CAg, el caudal ecológico debe considerar las “condiciones naturales pertinentes” de
cada fuente supercial.
Ahora bien, si el objetivo del CEM es la preservación de la naturaleza (la manten-
ción de las condiciones que hacen posible la evolución y desarrollo de las especies
. Corte Suprema, rol -, de abril de , considerando decimoctavo; Corte Suprema,
rol -, de julio de , considerando decimosegundo; y Corte Suprema, rol -, de
marzo de , considerando decimoctavo.
. En la tramitación de la reforma del al CAg que introdujo expresamente el caudal ecológico
se dejó constancia de su nalidad esencialmente ambiental de evitar que “en un cauce con vida natural
desaparezca como ecosistema por efecto de la extracción absoluta del agua, y su establecimiento signi-
cará que en los cauces, no se concederá el total del agua puesto que una parte de ella deberá mantenerse
escurriendo para sostener la vida natural ligada al río correspondiente.” (Primer Informe Comisión de
Obras Públicas del Senado, ). En este sentido, véase (Figueroa, : ) y (Jaeger, : ).
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y ecosistemas), sobre la base de “las condiciones naturales pertinentes para cada
fuente supercial”, este instrumento no tomaría en cuenta otros factores que even-
tualmente podrían incidir en la conguración de un caudal mínimo, como elementos
estéticos, turísticos, recreacionales, u otros usos antrópicos. Esto tiene una serie de
consecuencias respecto a la forma en que la autoridad puede determinar o estimar
el CEM.
Primero, en su objetivo especíco respecto de la fuente. Como instrumento que
limita la extracción desde una fuente supercial, al evitar que se extraiga la totali-
dad del caudal de un curso de agua, y se ponga en peligro la sobrevivencia del eco-
sistema asociado a éste, el CEM puede tener objetivos especícos de mantención o
restauración de ecosistemas, dependiendo del estado de la fuente intervenida. Estos
objetivos especícos podrían ser conservar una especie protegida cuyo hábitat acuá-
tico no presenta caudales sucientes para su desarrollo, o la reparación de un curso
de agua para reestablecer las propiedades básicas del ambiente natural intervenido.
Otros objetivos ambientales, como mantener pozas y zonas ribereñas para efectos del
paisaje, restaurar un tramo del río, o mantener la población de peces para pes ca, pue-
den buscarse a través de otros instrumentos de gestión que permiten una evaluación
ambiental más amplia pero al mismo tiempo más concreta que la mera mantención
del ecosistema uvial. Esa podría ser la función del caudal ambiental, de los planes de
manejo u otros instrumentos de gestión ambiental que consideren la mantención de
caudales mínimos dentro de sus objetos de protección, conser vación o restauración
ambiental.
En segundo lugar, hay una consecuencia respecto a su motivación y fundamen-
tación como medida de protección. Dado que los objetivos de cada instrumento de
gestión están asociados a su justicación especíca, en cada caso será exigible como
base del acto administrativo que lo establezca, una fundamentación sobre criterios
técnicos, basarse en información hidrológica y en estudios de los ecosistemas acuá-
ticos a proteger en cada fuente natural. Teóricamente, el objetivo del instrumento
debiera guiar la utilización la metodología más adecuada para lograr ese resultado,
y debería también basarse en información vericable y actualizada. Aquí se produjo
algo atípico en instrumentos de gestión, ya que la ley (el CAg) jó la metodología
para determinar el CEM, optando por un cálculo de base hidrológica, y jando lími-
tes legales respecto del caudal que puede asignarse a la preservación de ecosistemas.
Asimismo, delegó en un reglamento conjunto del Ministerio de Obras Públicas y el
Ministerio del Medio Ambiente la determinación de los criterios para su estableci-
miento (Decreto Supremo de del Ministerio de Medio Ambiente, “Reglamen-
to para la Determinación del Caudal Ecológico Mínimo”, publicado en el D.O. el
de julio de , en adelante “Reglamento CEM”)
. Artículo letra p) de la Ley ..
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El caudal ecológico se calcula por métodos relativamente simples de base hidro-
lógica, con procedimiento de evaluación de caudales medios mensuales en aguas su-
perciales, con caracterización y probabilística en el punto de interés de un cauce.
Para el caudal ambiental se contemplan alternativas a otros métodos más complejos
y ampliados, basados en modelos de simulación hidrodinámica uvial o estuaria y
métodos de simulación de hábitats ecológicos (Espíldora, : ). Así se diferencia
entre el caudal ecológico o mínimo, jado por la DGA al constituir puntos de capta-
ción de derechos de aprovechamiento, sobre la base de un método hidrológico para
mantener la vida acuática, del caudal ambiental, que debe tomar en cuenta el resto de
los factores y efectos de la disminución del caudal en los ecosistemas que interactúan
con el curso de agua respectivo.
Respecto a este punto, es pertinente revisar si la metodología utilizada para jar
el CEM cumple con los objetivos o nalidades asignados este instrumento por la
regulación, analizados previamente. En la práctica, el valor asignado a la existencia
del elemento agua en fuentes superciales para preservación, y su cuantía mínima,
es determinado por la Administración en atención a criterios y limitaciones previa-
mente establecidos en la ley. Los límites máximos establecidos para la jación del
CEM Regular y Calicado ( y del caudal medio anual de la fuente respecti-
va, como se verá más adelante) parecen ser discrecionales, no atendiendo más que a
un criterio de magnitud o porcentaje del caudal medio; por lo que la cuantía de este
caudal puede no coincidir con la apreciación relativa del citado valor ecológico del
ecosistema uvial, sino más bien a las variaciones estacionales del caudal medio de
la fuente natural.
Estos límites porcentuales del caudal medio anual, que parecían ser una opción
legislativa de otorgar rangos o parámetros a la Administración para la jación del
caudal mínimo en vez de dejarlo a su discrecionalidad (Celume, : ), pasó a
ser una fórmula ja en la última modicación al Reglamento CEM. El artículo del
Reglamento distingue según si en el cauce natural se ha jado ya un CEM (letras a y
b), caso en el cual el criterio para determinarlo depende de la probabilidad de exce-
dencia con la cual se hizo, primero, y luego si en los meses del año este volumen es
mayor o menor al del caudal medio anual. Luego distingue cauces donde no se
haya jado un CEM (letra c), cauces que no presenten un comportamiento hídrico
regular, como vertientes (letra d), lagos y lagunas (letra e), y embalses (letra f). En
todos esos casos se apunta a jar el CEM en el del caudal medio anual, como un
objetivo en sí mismo.
En cuanto a la base y datos para realizar dichos cálculos, el Reglamento establece
que se realizarán usando estadísticas hidrológicas de al menos años o más, y si no
las hubiere, según el método hidrológico más adecuado según el informe técnico que
debe emitir la DGA. Recuérdese que el artículo del CAg establece como trámite
esencial el informe técnico dentro del procedimiento administrativo en materia de
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aguas, exigencia que es reforzada por el artículo del Reglamento que mandata que
cada vez que la DGA resuelva una solicitud de un nuevo DAA, elaborará un informe
técnico que contendrá la determinación del CEM el que será parte del expediente
administrativo.
En este sentido, considero atendible la crítica que el CEM así determinado en base
sólo a porcentajes jos de caudales medios, más bien dene en abstracto la cantidad
de agua necesaria para supuestamente mantener el ecosistema uvial. Este método
de cálculo hidrológico con límites jos posiblemente no incorpore todas las variables
de la situación particular en la que se encuentra cada fuente y las especies que de él
dependen, pudiendo desconocer la variabilidad que determina el objeto de protec-
ción, por lo que carecería de “una perspectiva dinámica que le permita hacerse cargo
de los cambios inherentes al medio ambiente” (González, : ).
Esto podría ocurrir si se adoptara simplemente un caudal jo () sin atender a
las condiciones de la fuente; pero el artículo bis del CAg expresamente exige ese
análisis para su conguración, y el Reglamento CEM permite su variabilidad men-
sual. En suma, la autoridad administrativa tiene un espacio reducido para ajustar los
valores de los CEM, y ha optado por aplicar el método hidrológico con el tope del
, y en casos calicados de hasta un , mensualizando los valores de los CEM
de acuerdo a la variabilidad estacional de las aguas superciales, como las épocas
de crecida y estiaje, incorporando a través de esa variabilidad las “condiciones de la
fuente”.
Tipos de caudal ecológico mínimo
El artículo bis del CA distingue dos tipos de CEM, según las condiciones de la
fuente en la cual se determine. El primero, el que mandata sea jado por la DGA
al constituir nuevos derechos de aprovechamiento, hemos denominado CEM Regu-
lar. El segundo es el CEM Calicado, el que puede ser establecido por el Presidente
de la República en ciertos casos. Ambos tienen el mismo fundamento general: la
preservación de la naturaleza, o de los ecosistemas acuáticos; ambos deben basarse
en el método hidrológico para su cálculo, y tienen los mismos efectos respecto del
otorgamiento y del ejercicio de los derechos de aprovechamiento a los que les sean
aplicables.
Sin embargo, dieren en varios aspectos, a saber: su oportunidad y procedimien-
to administrativo previo; el órgano administrativo competente para establecerlo; su
justicación especíca; los límites para su establecimiento; y su ámbito de aplicación.
A continuación, ofrezco una tipología de caudales mínimos, de acuerdo al CAg y al
Reglamento CEM, basada en estas diferencias.
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CEM Regular
Está contemplado para ser la regla general; este caudal mínimo debe ser estableci-
do por la DGA en el procedimiento de otorgamiento de derechos de aprovechamien-
to, o en el de traslado del ejercicio de ellos, en la resolución respectiva. La norma obli-
ga a la DGA como autoridad administrativa con competencia sobre las aguas a jar
dicho caudal mínimo al otorgar derechos de aprovechamiento, como regla general.
Congura una modalidad del ejercicio de esos derechos, razón por la cual sólo
podrá afectar los derechos que se constituyan o autoricen con esta limitación, por lo
que debe constar expresamente en la resolución respectiva. Sus efectos, son, por lo
tanto, acotados a los derechos de aprovechamiento que lo contengan expresamen-
te en el acto administrativo pertinente de efectos individuales, se de constitución o
autorización de traslado. No es una medida o limitación a nivel de fuente, las cuales
producen efectos generales, sino que es una medida de efectos singulares. Se aplica
caso a caso.
En cuanto a su justicación especíca, la DGA debe considerar las condiciones
naturales pertinentes de la respectiva fuente supercial. Basándose en dichos ante-
cedentes, la determinación del CEM Regular tiene un límite establecido por ley: no
podrá ser superior al del caudal medio anual de la respectiva fuente supercial,
por lo que debe calcularse de acuerdo al método hidrológico sin superar ese límite.
CEM Calicado
El CEM Calicado es un instrumento que puede ser establecido por la autoridad ad-
ministrativa cuando se identican en ciertas circunstancias excepcionales de la fuen-
te natural, y tiene un procedimiento diverso. Es, por lo tanto, de carácter excepcional.
No es la DGA, sino el Presidente de la República, quien tiene la facultad de jar cau-
dales ecológicos mínimos en ciertas condiciones especiales (Rivera, : -).
El CEM Calicado contempla justicación, requisitos, procedimiento y efectos
distintos del CEM Regular. Para su justicación especíca, debe tratarse de casos
“calicados.” Este concepto jurídico indeterminado, no denido por el legislador, fue
precisado en el artículo del Reglamento CEM como aquellos en los que se identi-
quen riesgos en la calidad de las aguas y/o el hábitat de magnitud tal que comprome-
tan la supervivencia de las especies de acuerdo a ciertos criterios.
. El artículo Nº CA establece que el acto administrativo que constituya el derecho de apro-
vechamiento contenga “…Otras especicaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del
respectivo derecho y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el medio ambiente o
proteger derechos de terceros.”
. El artículo del Reglamento CEM dice que será el Ministerio de Obras Públicas el que podrá
ejercer esta facultad.
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Un requisito adicional de la motivación del acto administrativo es que debe con-
tarse con un informe favorable previo del Ministerio de Medio Ambiente (MMA),
el que deberá tener en consideración alguno de los criterios enunciados en el Regla-
mento CEM. Debe adoptarse mediante decreto fundado, el que además debe so-
meterse previo a su dictación al pronunciamiento del Consejo de Ministros para la
Sustentabilidad, como norma de carácter ambiental.
Todos estos requisitos, procedimiento e informes especiales se exigen para que el
CEM Calicado sea un instrumento con efectos diferentes al CEM Regular, en dos
aspectos. Primero, permite elevar el umbral del caudal medio anual de la correspon-
diente fuente supercial (del cauce, sección o sector) hasta un , el doble del límite
del CEM Regular. Y segundo, el CEM Calicado podría tener efectos más amplios
que los del CEM Regular, ya que de acuerdo al artículo del Reglamento CEM, el
CEM que se je de acuerdo a ese título “…s e establecerá para un cauce, para una sec-
ción o para un sector de aquel…” por lo que su ámbito de aplicación está destinado
no sólo a un punto de captación de un DAA, como el CEM Regular, sino que pasaría
a ser el caudal mínimo para los DAA que se otorguen en un cauce, una sección o
sector del mismo que deberá delimitarse en el decreto que lo establezca.
Efectos
Los efectos que produce el CEM como instrumento se advierten en dos situaciones:
como límite de disponibilidad de aguas en las fuentes superciales para el otorga-
miento de nuevos derechos, y como modalidad o limitación al ejercicio de los DAA.
La primera consecuencia del establecimiento de un CEM en nuestra regulación
de aguas es que restringe el caudal disponible para constituir nuevos derechos. Puede
considerarse que dicho valor sería un caudal indisponible en las fuentes superciales
por razones ambientales de preservación y protección de los ecosistemas acuáticos
existentes en ellas. Establece un límite, tanto para la autoridad como para los titulares
de DAA, al aprovechamiento extractivo del agua en una fuente supercial. Como
técnica regulatoria, es un umbral jado con el objeto de limitar la magnitud de una
actividad considerada como excesiva o que implica una intervención insostenible
. De acuerdo al artículo del Reglamento CEM, estos son: a) Cuando se pretenda conservar es-
pecies hidrobiológicas en alguna categoría de conservación, salvo las de Preocupación Menor o Casi
Amenazada, de acuerdo al artículo de la LGBMA; b) Cuando se trate de fuentes ubicadas en cualquier
porción de territorio delimitada geográcamente y establecida mediante acto de autoridad pública, co-
locada bajo protección ocial con el n de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la
naturaleza y conservar el patrimonio ambiental, y c) Cuando existan impactos signicativos que alteren
factores de los ecosistemas asociados a la fuente de agua supercial, con el n de mantener los servicios
ecosistémicos que prestan.
. Esto porque el artículo del Reglamento CEM le hace aplicable el artículo letra f) de la LGBMA.
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(Bermúdez, : ). En ese sentido es una “técnica de intervención utilizada por la
Administración para la determinación de un máximo de caudal a ser puesto a dispo-
sición de los particulares para el aprovechamiento (extractivo) de las aguas, dejando
el remanente en el propio caudal a n de velar por la preservación medioambiental”
(Celume, : ).
La existencia de este caudal en la fuente puede considerarse como funcional a un
uso de tipo ecológico de los recursos hídricos que excluye otros usos; es una ven-
taja de la no utilización de las aguas, que permite un disfrute general y común de
los benecios ambientales que supone la preservación del caudal mínimo. Este sería
un uso de acceso abierto, un benecio que no puede excluirse a los individuos. En
este aspecto, considero que el CEM no es una limitación a obtener DAA, sino que
protege o asegura un uso común y propio de las aguas como elemento ambiental,
relacionado con una de las nalidades de su categorización jurídica como bienes pú-
blicos (Boettiger, : -). Dada la indisponibilidad jurídica de las aguas como
bienes públicos, una parte del ujo de aguas superciales se destina al uso común de
preservación ambiental, quedando excluido de un posible uso privativo como el que
permiten los DAA.
A nivel administrativo, este efecto de incorporar el CEM como caudal no disponi-
ble para el otorgamiento de DAA, l a DGA incorpora el CEM como un requerimiento
dentro del procedimiento de solicitudes de DAA en aguas superciales, que se debe
establecer en la resolución que otorgue derechos sobre ese tipo de aguas, dejando
su método de cálculo al reglamento correspondiente. En todo caso, de acuerdo al
artículo del CAg, de esto debe dejarse constancia en el informe técnico del proce-
dimiento y estar basado en estudios técnicos.
Su segundo efecto es respecto del ejercicio de los DAA: impone una limitación a
la extracción autorizada de caudales. Funcionalmente es una modalidad al ejercicio
de los derechos de extracción que busca minimizar los impactos ambientales nega-
tivos como la sobreexplotación y agotamiento físico del recurso en el cauce natural,
produciendo afectación y/o pérdida de ecosistemas uviales. Congura una restric-
ción al ejercicio de estos derechos en sus respectivos puntos de captación; el acto de
autoridad dice que debe mantenerse en ese lugar un caudal en la corriente, pero no
que debe restringirse la extracción en un determinado porcentaje o proporción. En la
práctica, limita la facultad de extracción directamente al constituir un ujo mínimo
que debe dejarse correr por el cauce natural al momento de ejercer tal derecho, de
manera que los DAA se ejerzan sólo sobre los caudales que lo excedan. Esto implica
que en el ejercicio del respectivo derecho el titular deberá observar que, una vez ex-
traídas las aguas que le corresponden, se mantenga en el cauce aquel caudal mínimo
. Véase Resolución , de , de la Dirección General de Aguas, Manual de Normas y Procedi-
mientos para la Gestión y Administración de Recursos Hídricos, SDT Nº , sección ...
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establecido, de manera que si en algún momento ello no ocurre deberá abstenerse de
ejercerlo, o reducir su extracción para dejar ese mínimo en el cauce (Rivera, : ;
Boettiger, : ).
Esta restricción o limitación al ejercicio del derecho sobre las aguas se ha conside-
rado por la jurisprudencia como justicada también en las causales de conservación
del patrimonio ambiental (artículo N° CPR) y el deber de preservación de la
naturaleza (artículo N° CPR). Considerando que la Constitución ampara expre-
samente la titularidad del DAA con la garantía de la propiedad privada, la Corte
Suprema se ha referido a estas razones para argumentar que estos derechos están
sujetos a las obligaciones y limitaciones necesarias para que puedan cumplirse dichos
objetivos.
Sin embargo, desde la reforma del se eximió la consideración del CEM en
eventos de extrema sequía, cuando la DGA autorice extracciones de aguas sin cons-
tituir derechos de aprovechamiento (artículo inciso CAg), lo que obedecería a
una mayor valoración legislativa del uso humano del agua frente a la protección del
ecosistema, en un período supuestamente excepcional de escasez (Celume, : ).
Ámbito de aplicación
En cuanto al ámbito de aplicación, esto es, cuáles son los derechos de aprovecha-
miento afectados por esta restricción al ejercicio, en primer lugar se observa que sólo
se reere a derechos sobre aguas superciales. Como debe “dejarse pasar” un caudal,
en realidad este instrumento es aplicable sólo a aguas superciales y corrientes (artí-
culo CAg), las cuales se miden en su ujo; las aguas detenidas se miden por niveles
de altura, al igual que las aguas subterráneas, dato con el cual se estima el volumen
que contiene la fuente.
Ahora bien, el CEM puede establecerse para estos DAA en tres instancias. La
primera, como expresamente lo exige el artículo bis del CAg desde la reforma
del , es en el procedimiento de constitución u otorgamiento de DAA. Desde ese
año, todos los DAA que se constituyan sobre aguas superciales y corrientes deberían
contener un CEM que se aplicará en su punto de captación. Los DAA otorgados con
anterioridad no estaban legalmente sujetos a esa restricción, pero debe recordarse
que desde la década de los la DGA empezó a incluir esa restricción en los DAA,
por lo que históricamente podría considerarse esa época como su real inicio de apli-
cación (Boettiger, : ).
. Corte Suprema, rol -, de abril de , considerando octavo y Corte Suprema, rol
-, de noviembre de , considerando decimocuarto.
. En hidrología se diferencia la medición de volumen por niveles o caudales de ujo. Véase Chow
et al., : -.
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Una peculiaridad del CEM era que el legislador había limitado a la autoridad ad-
ministrativa a imponerlo sólo a “los nuevos derechos que se constituyan”, entendién-
dose por éstos los que se constituyan después de la incorporación de esta herramient a
al CA en el año ; en su análisis, se descartaba por la doctrina que la DGA pudiera
imponer el CEM a derechos ya otorgados (Jaeger : -; Rivera : ;
Vergara : ). Consecuentemente, los derechos de aprovechamiento antiguos
constituidos sin CEM en el acto de su otorgamiento, no tendrían esta limitación. Esta
solución legislativa, que permitía la existencia conjunta de derechos con y sin CEM
en una misma fuente supercial, ha sido criticada por su falta de equidad en la con-
tribución que todos los titulares de derechos de aprovechamiento a la preservación
de la naturaleza y protección del medio ambiente (Vergara, : -; Rivera,
: ; Boettiger. : ).Para identicar especícamente a cuáles DAA es aplica-
ble, habrá que atenerse al título de cada DAA para revisar si contiene esta restricción.
La segunda instancia en que la DGA podría jar un CEM a un DAA sería si se
autoriza un traslado del ejercicio del derecho, modicando el punto de captación del
mismo. La procedencia legal de esta segunda oportunidad fue discutida en tribuna-
les, ya que no estaba expresamente autorizada en el CAg con la reforma del ;
pero la DGA consideraba que, cómo había que calcular la disponibilidad en el nuevo
punto de captación solicitado, modicando de forma sustancial el DAA, se evaluaba
como un derecho nuevo, incluyendo el caudal no disponible para extracción que
debía dejarse en la fuente como CEM. La jurisprudencia consideró que la DGA no
sólo podía, sino que estaba obligada a incluirlo en ese procedimiento, ya que auto-
rizar el traslado del ejercicio a un punto de captación distinto debía ser considerado
como la creación de un nuevo derecho en cuanto al análisis de la disponibilidad
hídrica y la posible afectación a terceros. La reforma del conrmó esta inter-
pretación al establecer expresamente en el inciso º del artículo bis , que la DGA
podrá establecer un CEM en la resolución que autorice el traslado.
La tercera posibilidad de imponer un CEM es la situación que contempla el nuevo
inciso º del artículo bis , que permite a la DGA establecer un CEM que puede
afectar derechos de aprovechamiento “existentes” (es decir, otorgados previamen-
te sin éste), “…en las áreas declaradas bajo protección ocial para la biodiversidad,
como los parques nacionales, reservas nacionales, reservas de región virgen, monu-
. Corte Suprema, rol -, de mayo de , considerandos séptimo y noveno; Corte
Suprema, rol -, de marzo de , considerando decimocuarto. En el mismo sentido más re-
cientemente, Corte de Apelaciones de Santiago, rol -, de agosto de , considerando séptimo.
. Corte Suprema, rol -, de marzo de , considerando decimoctavo: “Que en con-
secuencia, cuando la Dirección General de Aguas para acceder a una solicitud de cambio de punto de
captación determina la disponibilidad del recurso, no sólo está facultada para considerar la existencia
de caudales ecológicos sino que resulta obligada a ello”.
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mentos naturales, santuarios de la naturaleza, los humedales de importancia inter-
nacional y los sitios prioritarios de primera prioridad.” Es decir, para derechos ya
constituidos, la medida del CEM podría ser retroactiva, en el sentido que, sin mediar
solicitud de traslado o cambio de punto de captación, por el hecho de encontrarse en
fuentes naturales superciales ubicadas en áreas bajo protección ocial ambiental,
deban incorporar esta restricción en su ejercicio (Celume, : ).
En cuanto a la determinación especíca de los derechos de aprovechamiento afec-
tos a un CEM, hay diferencias según el tipo de CEM que se trate, si es Regular o Ca-
licado. En el caso del CEM Regular, éste es jado para cada derecho en la resolución
que lo otorga o autoriza su traslado. Por su parte, el CEM Calicado podría tener un
ámbito de aplicación respecto del área, sector o parte del cauce para el cual se esta-
blezca, por lo que puede afectar a un número mayor de DAA. Es relevante notar que
todavía no se ha dictado ningún CEM de este tipo o con este alcance, ya que hasta
ahora no se ha ejercido esta facultad por parte de la autoridad. En todo caso, para
que un acto administrativo tenga tal efecto sobre DAA ya constituidos, considero que
éstos deberían ser noticados personalmente como parte del procedimiento admi-
nistrativo en el que se tramite esta restricción, debiendo además ser individualizados
por la resolución que lo establezca para que les pudiera ser oponible.
Una observación que podría hacerse respecto de la aplicabilidad del CEM es que
como la norma del artículo bis del CAg dice que el CEM se ja al constituir los
derechos de aprovechamiento por la DGA, no sería aplicable a derechos reconocidos
basados en prácticas consuetudinarias (artículo transitorio CAg), cuyo reconoci-
miento se materializaba en una resolución judicial y no administrativa como es el
caso de los derechos constituidos por acto de autoridad, dado que la DGA es el único
órgano investido con la potestad de establecer el CEM. Luego de la modicación al
CAg por la Ley . de , que permite la regularización en un procedimiento
administrativo ante la DGA (artículo bis CAg), cabe preguntarse si la DGA se-
guirá eximiendo a estos derechos de la carga de respetar un caudal mínimo, por su
ejercicio histórico sin ella. Esto se justicaría en que en las regularizaciones se está
reconociendo una situación existente, no creando un derecho nuevo, por lo que se
mantienen las condiciones en las cuales el derecho se ha venido ejerciendo en el
tiempo, al igual que los DAA otorgados antes de que se comenzara a incluir el CEM;
pero sería atendible la misma crítica de desigual repartición de cargas públicas que
se les hace a la coexistencia de DAA sin CEM y con CEM en el mismo cauce sólo por
haber sido otorgados en épocas distintas, pero que se ejercen en la misma fuente, y
. Ley ., Modica la Ley N° ., para ampliar el plazo de inscripción de derechos de apro-
vechamiento de aguas, y el Código de Aguas, para introducir un procedimiento administrativo que
perfecciona los títulos de tales derechos.
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deberían soportar las mismas cargas para la efectiva mantención de un caudal míni-
mo en ella.
Implementación del CEM: Dicultades y desafíos regulatorios
Las fuentes naturales, entre ellas las aguas corrientes superciales, son parte de un
sistema hídrico complejo e interconectado. Como se analizó previamente, los cauda-
les mínimos son instrumentos de gestión sobre recursos hídricos que buscan mante-
ner un cierto nivel de ujo o caudal en el cauce, el que debería alcanzar para cumplir
ciertos objetivos de protección, sean de conservación (uso racional) o preservación
(mantención de condiciones naturales): hábitat natural de especies y ecosistemas,
usos antrópicos dentro del cauce como pesca, recreación o valor paisajístico o incluso
abastecimiento de ciertos usos mínimos de subsistencia.
El CEM del CAg está regulado como un instrumento que se establece con objeti-
vos de preservación de los ecosistemas uviales propios de un cauce. Luego de expo-
ner y analizar la regulación actualizada del CEM en el CAg, en esta sección abordaré
algunas de las dicultades o desafíos que se presentan en su implementación, en lo
práctico y lo jurídico.
Aplicabilidad del CEM a DAA en una sección o cauce natural
Una de las principales críticas que se le hacen al instrumento del CEM es su poca
efectividad o baja aplicación en el universo de DAA que extraen aguas de fuentes
superciales, dado que éste fue regulado en el CAg en el , lo que implica que los
DAA otorgados con anterioridad no tengan, por regla general, esa limitación (Costa
y Duhart, : ). Ante esto, debe entenderse porque se empezó a exigir un caudal
mínimo a partir de la década de , que coincide con la irrupción a nivel regula-
torio de los efectos o impactos negativos de las actividades humanas en el ambien-
te, objeto del Derecho Ambiental, y que comienza a tener mayor notoriedad en esa
misma época. Esta situación no es sólo propia de Chile, ya que hasta ese momento
no era común que la legislación de aguas terrestres contemplara límites de extrac-
ción basados en otras razones que no fuera la disponibilidad que pudiera afectar a
otros derechos (Caponera, : ).También, dadas las características de los DAA
en nuestra regulación, la autoridad no tiene muchas posibilidades de imponer moda-
lidades especícas a los derechos una vez otorgados (Vergara, : ).
Ahora bien, entendiendo que la herramienta aparece en forma tardía al otorga-
miento de DAA en nuestro país (que vienen constituyéndose mucho antes que en-
trara en vigencia el primer Código del ramo en ), es parte del diseño regulatorio
actual decidir si dejar uir cierta cantidad de agua en los cauces, en desmedro de usos
extractivos ya autorizados, es un objetivo de interés público que merece ser introdu-
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cido en el esquema existente, y de qué manera. En Chile, hasta el momento el CEM
sigue siendo una herramienta que se aplica a ciertos DAA, en sus puntos de captación
especícos, lo que tiene una serie de consecuencias en su real aplicabilidad y efectos
en el cumplimiento de su objetivo de preservación.
La primera es que efectivamente el CEM tiene un alcance bastante menor res-
pecto de su aplicabilidad a DAA. Para evaluar su real efectividad, primero habría
que tener claridad respecto de los derechos otorgados y en ejercicio en un cauce su-
percial o un sector de él; cuántos de ellos cuentan ya con la modalidad de un CEM
Regular o un caudal ambiental como medida de mitigación, y sobre eso, si existe
disponibilidad para imponer un CEM Calicado a los DAA que se otorguen a futuro.
La DGA realizó un estudio de factibilidad de imposición de CEM en las cuencas de
la zona central, en el cual se concluyó que sólo el de los DAA de las tres cuencas
estudiadas (Limarí, Aconcagua y Rapel) tienen un CEM asociado, ya que la mayoría
de los DAA otorgados en dichas cuencas son anteriores a (Dirección General
de Aguas, : ) Es decir, la gran mayoría de los DAA constituidos no tiene la
limitación del CEM.
La segunda consecuencia del diseño regulatorio del CEM es su aplicabilidad sólo
a ciertos puntos de captación de DAA individuales, más a que una sección o parte
del cauce que se pretende proteger. Este objetivo se hace especialmente complejo de
lograr si el instrumento que pretende asegurar un caudal mínimo en la fuente para
efectos de preservación de ecosistemas, se establece de forma compartimentada y en
actos sucesivos a través del tiempo. Puede llevar al escenario de tener ciertas áreas
del río con puntos de captación con y sin CEM, además de la posibilidad de tener un
CEM Calicado aplicable a una sección especíca, que incide en la disponibilidad de
aguas en dichos puntos de captación. En esta situación, es posible que el agua que los
DAA con CEM dejen uir en el cauce sea captada aguas abajo por DAA sin CEM, lo
que haría poco efectiva la restricción para los nes u objetivos de preservación que
este instrumento tiene.
Nuevamente, esto se explica por la forma en que se fue jando el CEM por la auto-
ridad administrativa; la opción que encontró dentro del CAg f ue agregar a los nuevos
DAA una modalidad o restricción a la facultad de extracción, ya que la regulación no
permitía (en esa época) reservar caudales mínimos para nes de protección ambien-
tal, y menos intervenir la extracción de DAA ya existentes mientras estos estuvieran
dentro de sus caudales máximos autorizados, por mucho que eso signicara que de-
jar poco ujo dentro del río. No se han jado, hasta ahora CEM con efectos a nivel de
fuente, cauce o sección, lo que de acuerdo a nuestra regulación, sólo podría darse en
el caso del CEM Calicado.
La tercera consecuencia, que se deriva de las dos anteriores, es la desigual repar-
tición de la carga de mantener un ujo mínimo en la corriente supercial que en la
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práctica se produce entre titulares de DAA en una misma fuente o sección de un
cauce. De acuerdo al principio de igualdad de las cargas públicas (artículo Nº
CPR), requeriría que todos los titulares de DAA de un curso de agua, sin importar el
origen de sus derechos, respetaran un CEM, no sólo algunos de ellos (a los que les ha
sido impuesto en el acto de otorgamiento del derecho o posteriormente por cambios
en el derecho, como es el caso de las autorizaciones de traslado del ejercicio en las
que se impone un caudal ecológico). De hecho, esta crítica se le viene realizando al
CEM incluso antes que la ley expresamente permitiera a la DGA establecerlo (Verga-
ra, : -; : -), y posteriormente también. Vergara (: ) cuestio-
na la legitimidad del caudal ecológico establecido individualmente, aunque la DGA
desde el tuviera expresamente por ley la competencia para jarlo al constituir
“nuevos” derechos de aprovechamiento, cuando lo correcto, en su opinión, es que el
caudal mínimo debería ser exigible a todos los usuarios del río.
Estando de acuerdo con la crítica a la falta de igualdad entre los usuarios, agrega-
remos que la regulación legal del CEM no corrigió este problema, pudiendo incluso
hoy imponerse caudales mínimos distintos a usuarios de una misma fuente super-
cial. La Contraloría General de la República en trató de exigir que se dictara
un acto administrativo que estableciera un CEM por fuente supercial, para que al
otorgar nuevos DAA la DGA tuviera una base de estudio general y no sólo se hiciera
dicha determinación en el procedimiento de constitución de cada DAA. Si bien la
interpretación de la Contraloría en orden a exigir un estudio técnico del respectivo
cauce supercial, y ciertas normas del Reglamento CEM tienden a estudiar el caudal
ecológico a nivel de fuente, estas no son sucientes para solucionar este desbalance
de cargas entre los mismos usuarios de ella.
Considero que conforme a nuestra Constitución, es aplicable a la limitación al
ejercicio de los derechos de aprovechamiento que impone el CEM, la garantía de
igualdad de las cargas públicas, en especial en lo que dice relación con su “reparti-
ción”, de manera que su imposición sea por ley y respetando el principio de igualdad;
que éstas afecten por igual a quienes se encuentran en una misma situación; y además
que las cargas que imponga el Estado que deban soportar los afectados no sean des-
proporcionadas al benecio público involucrado (Ugarte, : -). Si el desafío
del instrumento del CEM es mantener un ujo de agua suciente para mantener
ecosistemas sanos, debería considerarse su aplicación a todos los usuarios, existentes
y futuros (Macpherson y Weber, : )
. Esta crítica ya la hicimos en (Boettiger, : -).
. Dictámenes ., de ; ., de , y ., de , de Contraloría General de la
República.
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Metodologías de determinación y objetivos del instrumento del CEM
Otro aspecto del CEM que podría requerir revisión es la metodología utilizada para
determinarlo. Como se expuso más arriba, la reforma del al CAg estableció en
la ley que éste se determinara utilizando un base de mediciones meramente hidro-
lógicas, jando límites porcentuales máximos del caudal medio anual de la fuente
respectiva. Siendo esta la metodología tradicionalmente usada por la DGA por su
razonabilidad y utilidad dada la información disponible, esta parecería haber sido la
mejor opción para ese momento, dando también cierta certeza a los titulares y soli-
citantes de DAA sobre la estimación del ujo que debe restarse del caudal disponible
a extraer.
Sin embargo, este método, puramente cuantitativo, también tiene limitaciones,
ya que sólo considera un balance de volumen (lluvias, caudales) basado sólo en in-
formación hidrológica, pero no en otras consideraciones del ecosistema uvial que
podrían ser determinantes para su mantención. Jamett y Rodrígues (: -)
critican que los métodos hidrológicos utilizados (como el del porcentaje del caudal
medio anual de la fuente) fueron pensados más para mantener el hábitat de los pe-
ces que para preservar ecosistemas complejos como los de nuestro país, y que por el
sistema de administración hídrica existente estos valores no permiten una conserva-
ción a nivel ecosistémico, lo que requeriría de estudios especícos que consideren la
variabilidad de los cinco componentes del régimen hidrológico.
Una sola metodología de cálculo pareciera no integrar todas las variables necesa-
rias. Si el objetivo del instrumento es la preservación o mantención de las condicio-
nes para ciertos ecosistemas, y si bien la información hidrológica de base de cauda-
les naturales en el cauce es de importancia crítica, deben considerarse los objetivos
ambientales planteados y la información ecológica de referencia del medio hídrico
a preservar para la más adecuada determinación de caudales mínimos. Espíldora
(: ) recomienda reevaluar los caudales ecológicos comparando resultados de
más de un método y una cuidadosa selección de la información de base.
Ahora bien, en este punto nos enfrentamos al dilema de cuánta información es
suciente para jar un caudal mínimo (método hidrológico), versus cuánta infor-
mación es necesaria para cumplir adecuadamente los objetivos de preservación de
ecosistemas (otros métodos como hidrobiológicos u holísticos), o si es suciente in-
formación sobre como el ujo natural de agua interactúa con ciertas variables am-
bientales (método funcional) (Yarnell et al. ). Más aún cuando la utilización de
uno u otro método puede resultar no sólo en cantidades diversas de caudales míni-
mos, sino también incluir una variabilidad temporal que puede incidir en la manten-
ción de condiciones naturales como en la disponibilidad de aguas para el ejercicio
de DAA. La legislación chilena parece haber optado por la información suciente
para el CEM Regular (método hidrológico), incluyendo a nivel reglamentario una
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serie de criterios sobre vulnerabilidad de especies, localización en áreas protegidas
y existencia de impactos en factores bióticos y abióticos por la calidad, cantidad o
variabilidad de las aguas o la modicación del régimen hidrológico, para considerar
la determinación de un CEM Calicado (artículo Reglamento CEM).
El nivel de especicidad, cantidad y análisis de la información que exige el Re-
glamento CEM tanto para solicitar como para decretar de ocio un CEM Calica-
do demanda un conocimiento, mediciones y estimaciones que difícilmente puede
tenerse sin hacer un estudio especíco de un cauce supercial o incluso un sector
de él. Requiere un estudio acabado y completo no sólo de las condiciones hidrológi-
cas de la fuente supercial, base para la estimación máxima del CEM, sino también
de sus especies y ecosistemas, calidad de las aguas, interacción con actividades an-
trópicas, proyección de efectos e impactos en variables tanto de cantidad como de
calidad del curso supercial en cuestión. Debe considerarse el tiempo y recursos
necesarios para elaborar estos informes, versus otros instrumentos disponibles y su
costo-benecio.
Otra crítica que se le ha hecho a esta metodología es que el ujo determinado
para cada DAA queda jo junto con su establecimiento, lo que no permite a la autori-
dad actualizar los caudales establecidos para estandarizarlos o aumentar su volumen
cuando se estime necesario (Costa y Duhart, : ). Dada la conguración de los
CEM como limitaciones a la extracción autorizada de DAA, parece difícil otorgar esa
atribución a la DGA sin establecer criterios o métodos objetivos sobre la necesidad
de actualización de los caudales, considerando que requeriría justicar la modica-
ción sustancial de un DAA, en el caso del CEM Regular. En el caso del CEM Calica-
do, como se observó anteriormente, esto debería hacerse a nivel de fuente o sección
y no de DAA, si el objetivo es mantener un ujo de agua funcional a las variables
ambientales de la zona o ecosistema a proteger.
Existen otros instrumentos de gestión ambient al que podrían avanzar en los obj e-
tivos de preservación de la funcionalidad de los ujos superciales, que no impliquen
necesariamente modicar los DAA existentes en ella. Otro camino, que requeriría un
estudio de las opciones dentro del sistema, o proponer reformas a éste para integrar
mecanismos de adaptación a los DAA que permita lograr ese objetivo, como se ha
propuesto en otros países (Börk y Mensik : y ss.).
. Un ejemplo de un estudio que podría ser la base para la estimación de un CEM a nivel de cuenca,
es el realizado para la cuenca del río Loa, por encargo de la SEREMI de Medio Ambiente de Antofagas-
ta. Ni siquiera en ese estudio se proponen especícamente caudales en volumen por unidad de tiempo
como caudales mínimos, ambientales o ecológicos. Véase C entro de Ecología Aplicada y Gobierno Re-
gional de Antofagasta, .
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Información, scalización y sanción
El respeto del CEM por parte de los DAA que lo tienen asociado está directamente
relacionado con la información de ujos que se pueda recabar en ciertos puntos de la
corriente natural. Como limitación al ejercicio del DAA, esta se verica cuando éste
se ejerce, extrayendo agua a través de obras en el cauce, sea que se realice en forma
individual o en conjunto con los demás usuarios del sistema hídrico, generalmente
a través de obras comunes que son administradas por organizaciones de usuarios.
Para permitir el control del cumplimiento de esta obligación, se exige a las or-
ganizaciones de usuarios y propietarios de acueductos que extraen aguas de cau-
ces superciales, la instalación de sistemas de control en la obra de captación que
permita aforar el agua que se extrae a través de ellas, lo que se menciona en varias
normas (artículo Reglamento CEM, artículo bis CAg). De acuerdo a ellas, la
DGA podrá exigir la instalación de sistemas de medición de caudales extraídos, del
caudal ecológico contemplado en el artículo bis y un sistema de transmisión de
la información que se obtenga, de conformidad con las normas que establezca el Ser-
vicio, a los titulares de DAA superciales u organizaciones de usuarios que extraigan
aguas directamente desde cauces naturales de uso público. El incumplimiento de esta
obligación de instalación, mantención y entrega de información de los sistemas de
medición de caudales, tiene asociadas multas de primer y segundo grado conforme a
los números , y del artículo bis CAg.
El no respetar el CEM puede acarrear otra sanción administrativa, especícamen-
te una multa a benecio scal, de entre a unidades tributarias mensuales (mul-
tas de primer a tercer grado conforme al artículo número CAg), ya que caería
dentro de las infracciones que no tiene asociada una sanción especíca. La afectación
de disponibilidad del CEM se considera una de las agravantes de acuerdo al artículo
bis número CAg, debiendo aumentarse la multa en un cuando “la capta-
ción de agua además afecte el caudal ecológico mínimo impuesto en la resolución
constitutiva.”
En el caso del CEM aplicable a cada DAA, al menos la medición y scalización
se puede hacer en el punto de captación del mismo, de forma individual. Pero cabe
cuestionarse la operatividad de la carga individual de respetar el CEM de un determi-
nado DAA, cuando el titular del respectivo derecho es parte de una organización de
usuarios, que es la que efectivamente reparte el caudal disponible en la fuente entre
sus miembros, y son las que en la práctica cumplen con la obligación de infor mar a la
autoridad las extracciones efectivas. Una consideración adicional en este sentido es el
nivel de exigencia de esta información (en línea o por formulario escrito) diferencia-
das en sus estándares técnicos de acuerdo al caudal de extracción de cada usuario
. Véase el artículo del Reglamento de Monitoreo de Extracciones Efectivas de Aguas Superciales,
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Cuando existe agua suciente en los ríos, las juntas de vigilancia distribuyen
las aguas a cada usuario según lo que le corresponda de acuerdo a sus títulos. Tan
importante es la distribución que efectúan estas juntas, que en las fuentes de abas-
tecimiento sometidas a ésta, la medida del derecho de aprovechamiento está “unida
indisolublemente al ejercicio del mismo, y este ejercicio depende de las modalidades
de distribución que se haya determinado en la junta de vigilancia”. De manera que si
el rio está sometido a turno, la unidad de medida del derecho es variable, y el caudal
o dotación que le corresponde dependerá de la obra de captación y los días y horas
del turno (Vergara, : ).
Si las juntas de vigilancia son las que distribuyen el caudal disponible en las fuen-
tes superciales, entonces ¿A quién corresponde la carga de respetar el CEM? Si hay
DAA que no tienen impuesta esta carga, pero todos extraen desde una misma boca-
toma en la fuente supercial, que es administrada por la organización de usuarios,
¿cómo se diferenciará el cumplimiento o incumplimiento de esta obligación? Aquí
en la práctica la carga de respetar el paso del CEM en la fuente se traspasa a las or-
ganizaciones de usuarios, y tomando en consideración que pueden existir usuarios
con y otros sin esta carga, cabe cuestionarse si estas organizaciones diferencian en la
realidad, en el reparto de las aguas disponibles, la limitación del caudal a determina-
dos usuarios respecto de otros en la distribución de las aguas captadas en una obra
común.
Por esta razón, unida a la crítica de la falta de igualdad en la carga del CEM,
es que considero que debería imponerse un caudal por captación a nivel de fuente,
diferenciado por secciones o áreas dentro del cauce, de manera que la reducción de
caudal por la preservación ecosistémica sea soportada proporcionalmente por todos
los usuarios y no sólo por algunos (Boettiger, : -). Antes de su regulación en
el CAg, Vergara proponía esta gura aplicando el instrumento del plan de manejo del
artículo de la Ley ., como limitación general al ejercicio de los derechos que
se debería realizar del mismo modo que la distribución de las aguas, mediante turnos
o repartos alícuotas que en caso de escasez determina el organismo competente: las
juntas de vigilancia ante la escasez ordinaria o la DGA en caso de extraordinaria se-
quía (Vergara, : -).
Finalmente, y aunque hasta ahora no se ha aplicado el CEM Calicado a determi-
nados DAA o en secciones de la fuente, las dicultades prácticas de su aplicación y
efectos también deberían ser considerados por la autoridad antes de imponerlo. En
Decreto Supremo MOP del .
. Las juntas de vigilancia son organizaciones de usuarios reguladas en el CA que tienen por objeto
la mejor administración y distribución de las aguas a que tienen derecho sus miembros en una fuente
natural; su ámbito natural de competencia es una cuenca u hoya hidrográca, aunque excepcionalmente
se admite el seccionamiento de los ríos sólo para efectos de su distribución.
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un CEM a nivel de fuente, sector o parte del cauce, como es el caso del CEM Cali-
cado, se debería contemplar un sistema de medición distinto. ¿Cómo se scalizará
el cumplimiento del CEM Calicado, y su efectividad? ¿Se medirá en cada punto de
captación de DAA al que sea aplicable o se realizará una medición a nivel de fuente?
Pensamos que el acto administrativo que establezca este tipo de CEM, además de in-
dividualizar los DAA afectados por éste y determinar precisamente el área o sector de
la fuente en que éste sería aplicable, debería establecer puntos o alguna forma de me-
dición que permita tanto cumplir con los objetivos del instrumento, como establecer
parámetros objetivos para autoridad y usuarios de la forma en que se considerará el
cumplimento de esta carga.
Interacción y coordinación con otros instrumentos
Un desafío importante para la implementación de los CEM, es la necesidad de coor-
dinar la información disponible y el ejercicio de atribuciones de diversos órganos
administrativos a los que la ley atribuye alguna actuación respecto de la mantención
de caudales mínimos en fuentes de aguas superciales. En este sentido se ha resaltado
que las atribuciones conferidas a la DGA en la determinación del CEM al constituir
DAA deben “leerse separadamente” de las potestades conferidas a ella por la Ley
., las que se reeren a su intervención en el análisis del uso y aprovechamiento
de los recursos naturales renovables en instrumentos de gestión ambiental como los
planes de manejo y la evaluación de impacto ambiental, a través de los cuales la man-
tención de cierto caudal en la fuente supercial puede ser parte de dicho plan o una
medida de mitigación del impacto ambiental de un proyecto determinado.
La práctica administrativa, y ahora el propio CAg ha consolidado la distinción
entre ambos instrumentos. Por un lado, estaría el caudal ambiental, que corresponde
a una medida de mitigación adoptada para hacerse cargo del impacto ambiental ad-
verso signicativo de un proyecto o actividad, y que incorpora una visión integra l del
sistema uvial. Y por otro lado, está el CEM establecido por la DGA al otorgar DAA,
el que principalmente considera criterios hidrológicos y las condiciones naturales de
la fuente. Otra diferencia entre ambos instrumentos de caudal mínimo se basa en la
naturaleza jurídica de la medida que impone este límite a la extracción. El instrumen-
to del CEM constituye una modalidad restrictiva de los derechos extractivos sobre las
. Respecto de los planes de manejo, los artículos y de la Ley . disponen que la autoridad
administrativa en conjunto con la ambiental exija un plan de manejo de los recursos naturales renova-
bles considerando la mantención de los caudales de agua. En cuanto a la evaluación de impacto ambien-
tal, uno de los criterios que establece el artículo de la Ley . para exigir a un proyecto un Estudio
de Impacto Ambiental es si éste producirá “b) Efectos adversos signicativos sobre la cantidad y calidad
de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire.”
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aguas, mientras el caudal ambiental se ja como una medida de mitigación a través
del instrumento de la evaluación de impacto ambiental.
Otra importante diferencia entre ambos instrumentos de caudales mínimos es-
taría en sus objetivos y en consecuencia en el criterio que debe utilizarse para jar
cada uno. En el CAg el caudal mínimo del CEM se condiciona a la preservación de la
naturaleza y la protección del medio ambiente, mientras que su extensión en la Ley
. sería más amplia, al incluir la mantención de la biodiversidad no sólo del agua
o del cauce supercial, sino también el ambiente natural adyacente, u otras funciones
del recurso en la fuente respectiva. Entre los múltiples usos no extractivos del agua, se
reconocen aquellos de tipo ambiental; los que pueden comprender preservación de
ciertas especies, conservación de ecosistemas acuáticos, o también usos antrópicos
dentro del cauce como son la navegación, la recreación, u otros (Jamett y Rodrígues,
: ).
En la misma línea, Embid (: -) observa que estas técnicas son comple-
mentarias, y aunque similares en regulación y efectos, miran a objetivos distintos:
mientras que la evaluación de impacto ambiental “permite observar la interrelación
existente entre el uso de un recurso natural y el impacto o efecto sobre el medio
ambiente general…”, lo que llama el respeto por el “orden medioambiental externo
al recurso”, por otro lado los caudales ecológicos presentan otro aspecto: que la utili-
zación del recurso con la nalidad que fuere debe hacerse respetando “limitaciones
connaturales que se dirigen a la misma preservación del recurso: un principio de
orden medioambiental interno al recurso.”
Celume distingue tres manifestaciones del valor ecológico del recurso hídrico: la
primera, el valor de existencia del agua como tal, “y que se traduce en aquel valor que
el legislador podría otorgarle a la presencia y preservación del recurso”; la segunda
se reere “al valor de existencia relativo a las especies que existan en el agua, y al cual
el legislador quisiera otorgar una especial protección”; por último, la tercera mani-
festación del valor ecológico se traduce en valores de uso y opción que el legislador
podría considerar relevantes hacer predominar, “y que se reeren a ventajas que pro-
porciona el agua sin mediar su extracción, tales como la pesca, el turismo, el paisaje,
entre otros” (: -). Usando esta distinción, puede postularse que el CEM
consideraría los dos primeros, mientras que el caudal ambiental incluiría el tercero,
de carácter más holístico.
El CEM es una limitación propia del DAA, dentro de la regulación del Derecho
de Aguas, mientras que el caudal ambiental corresponde más al Derecho Ambiental,
ya que debe jarse evaluando las diferentes funciones de la fuente correspondiente
y los usuarios que interactúan con ella, lo que es más propio de los instrumentos de
gestión ambiental. Así, puede suceder que el titular de un proyecto se vea compro-
metido a respetar un régimen de caudal ambiental distinto al CEM otorgado por
la DGA, jado sobre la base de criterios técnicos de carácter ecológico, social, hi-
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drológico u otros, dependiendo del caso. De hecho, el nuevo artículo bis del
CdA expresamente dispone que “la resolución de calicación ambiental no podrá
establecer un caudal ambiental inferior al caudal ecológico mínimo” denido por la
DGA. Esta situación, reconocida expresamente en el CA y en el Reglamento CEM,
había sido criticada por la doble evaluación que implicaba para la Administración
del Estado y para los titulares de derechos de aprovechamiento, pero parece tener
ahora mayor justicación por sus diferentes objetivos, oportunidad y metodologías
(Celume, : -)por medio de la Ley . de , se han alterado los presu-
puestos originales que sustentaban la lógica de mercado al que se sometían las reglas
de asignación y reasignación del recurso hídrico. En la actualidad, la legislación sec-
torial adopta un nuevo enfoque en el que convive la priorización del uso de las aguas
para el consumo humano y el saneamiento, en conjunto con la protección de los
servicios ecosistémicos que prestan. Ambas instituciones alteran signicativamente
el mercado de derechos de aprovechamiento, el que se asentaba en la asignación e-
ciente del recurso. Veremos cómo, con la introducción de la función de preservación
ecosistémica, se ha producido una ambientalización de la legislación, lo que ha reper-
cutido en la nalidad de la publicación de las aguas. De este modo, se analizarán los
contornos de la preservación ecosistémica, su relación con la seguridad hídrica, sus
fundamentos y las herramientas a través de las cuales se produce la ambienta lización
de la legislación de aguas para concluir de qué forma los motivos que justican la
publicación del recurso, en la actualidad, se vierten en un uso eciente y equitativo
de aquellas.
En ese contexto, un aspecto de este instrumento que requiere una mayor coor-
dinación y recabo de información entre las autoridades administrativas es el proce-
dimiento para establecer un CEM Calicado, analizado previamente (sección .).
Instaurado en la reforma al CAg del , en años nunca se ha establecido, y ha
sido escasamente solicitado. Este tipo de CEM, que tiene un límite de promedio hi-
drológico de un del caudal medio anual, a pesar de su escasa aplicación podría
ser una vía para proteger ciertos tramos de cauces en áreas protegidas, con la nueva
. Servicio de Evaluación Ambiental, : -.
. El nuevo inciso º del artículo bis del CA menciona expresamente que el CEM jado confor-
me a ese artículo es sin perjuicio de que la misma DGA, participando de la evaluación ambiental de un
proyecto, pueda proponer un caudal superior.
. Artículo del Reglamento CEM: “La jación del caudal ecológico es sin perjuicio de lo que pue-
dan establecer otras autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias.”
. (Jaeger : ) criticó en su momento que en proyectos que utilizan derechos de aprovecha-
miento de aguas y requieren aprobación de su impacto ambiental (como los proyectos hidroeléctricos)
el CEM jado por la DGA perdía importancia ya que es el jado en la instancia ambiental el que deberá
respetarse nalmente, lo que producía ineciencias, mala utilización de recursos públicos y privados y
demora en el desarrollo de los proyectos al jar dos veces un caudal mínimo.
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habilitación que le dio la Ley . para afectar DAA existentes. Pero antes de poder
decretarlo, la Administración requiere completar un procedimiento administrativo
que tiene fuertes exigencias de información y estudios de carácter técnico y cientíco
que avalen la pertinencia de utilizar esta herramienta.
De acuerdo a lo que establece el Reglamento CEM, el procedimiento para esta-
blecer un CEM Calicado es distinto dependiendo de quien inicie su estudio, siendo
el Ministerio de Medio Ambiente (MINMA) un actor clave dentro de éste al tener
la atribución de emitir el informe técnico esencial. Pero sigue siendo facultad o atri-
bución del MOP decidir el establecimiento de este instrumento, no considerándose
una decisión conjunta entre Ministerios; sólo el MOP puede llevar ante el Consejo
de Ministros para la Sustentabilidad la propuesta de jación de un CEM Calicado,
quedando el MINMA en un rol de informante.
Por lo anterior, también podría ser complejo que el MINMA realice por sí mismo
una solicitud de CEM Calicado conforme al artículo del Reglamento CEM, ya
que en ese caso presentaría la doble calidad de organismo peticionario y revisor del
informe. Pensamos que el artículo del Reglamento está destinado a solicitudes de
particulares u organismos distintos de los Ministerios, como Municipalidades, de-
biendo el MOP y el MINMA utilizar la vía que mandata el artículo del Reglamento
CEM, de manera que dichas autoridades inicien el procedimiento de forma conjunta
o al menos coordinada.
Otra observación en este punto es que debe avanzarse en integrar este instru-
mento con otros disponibles en la legislación de aguas y ambiental. La preservación
y conservación puede alcanzarse con diversos instrumentos, que para que sirvan a
ese n, deben tener un efecto o incidencia en el objeto protegido, en este caso, un
cauce natural o parte de él. Esto requiere integrar los objetivos de preservación y
conservación en los sistemas de fuentes naturales de aguas que se destinan a usos y
actividades que quizás no tienen, dentro de su regulación, objetivos de conservación
o mantención de caudales en la fuente.
Debe tenerse en cuenta que de acuerdo al artículo Reglamento CEM, la jación
del mismo es sin perjuicio de lo que puedan establecer otras autoridades en el ámbito
de sus respectivas competencias; o sea, no obsta a un plan de manejo, o una medida
de mitigación dentro de la evaluación de impacto ambiental de un proyecto, que
tengan por objeto mantener un determinado caudal dentro del cauce supercial. En
vez de superponer instrumentos de gestión, estos deberían articularse de forma coor-
dinada para lograr efectos positivos en los ecosistemas intervenidos, y considerar los
efectos que todos ellos tienen en los usuarios del sistema.
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CAUDAL ECOLóGICO MíNIMO EN AGUAS SUPERfICIALES: UN INSTRUMENTO CON DIfICULTADES DE IMPLEMENTACIóN
Conclusiones
Introducido formalmente en nuestra regulación de aguas hace años, el CEM se ha
congurado como un instrumento de gestión sobre aguas superciales que tiene por
objeto la mantención de un ujo de agua en un cauce para preser var el sistema hidro-
ecológico que sostiene dicha fuente. Desde entonces, los derechos otorgados sobre
aguas superciales incluyen esta restricción a su ejercicio, como un caudal mínimo
intervenido que prevé evitar la extracción total del ujo de un cauce en un punto
determinado.
Analizando su regulación en el CAg, se propone un concepto del CEM, su justi-
cación jurídica y objetivo de preservación ecosistémica, coherente con la función
pública ambiental del Estado, el carácter de bienes públicos de las aguas, el respeto
por el principio de unidad de la corriente, lo que habilita su establecimiento como
límite a la disponibilidad de extracción de aguas como asimismo una restricción al
uso de aguas terrestres.
Se identicaron dos tipos de CEM, Regular y Calicado, los que tienen contras-
tes en su oportunidad de establecimiento, objetivo especíco, autoridad habilitada y
procedimiento. También se advierten diferencias en sus efectos y ámbito de aplica-
ción, restando observar la real operatividad del segundo, dada su escasa aplicación
hasta el momento.
En su implementación se advierten dicultades tanto jurídicas como fácticas: es-
casa aplicabilidad, desigualdad de cargas públicas, métodos de jación y objetivos,
sistematización de información, oportunidad de scalización y coordinación con
otros instrumentos. Esto lleva a concluir que el gran desafío de este instrumento está
todavía en integrarlo coordinadamente con otros; y advertir que si se pretende exten-
der su aplicación a través del CEM Calicado o su imposición a derechos existentes,
es necesaria la revisión de sus efectos a través de criterios y medidas que consideren
una gestión más integrada de los cauces, y no solamente en puntos de captación.
Reconociendo la enorme complejidad de modicar regímenes existentes de usos
de aguas, esta identicación de dicultades de implementación podrá servir para
buscar, como se ha hecho en otros países, alternativas de solución para lograr el ob-
jetivo de mantener ujos en los ríos, de manera de sostener los ecosistemas acuáticos
y las actividades que sobre ellos se realizan, sean productivas, de subsistencia y cul-
turales. En este sentido, este instrumento debe evolucionar hacia una herramienta
ecaz y adaptativa, con una carga más equitativa respecto de los usuarios extractivos
de aguas superciales, que permita proteger los ecosistemas uviales de manera in-
tegral, considerando tanto la variabilidad natural de los sistemas hídricos como las
diversas funciones y presiones sobre los recursos hídricos.
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Agradecimientos
Este artículo es uno de los resultados del proyecto de investigación ANID
FOVI “Caudales mínimos e información de usos en aguas superciales: ex-
periencia y desafíos en Chile y California” y se enmarca en el proyecto ANID FON-
DECYT N° : “Protección ambiental, conservación y preservación de recur-
sos naturales renovables: Análisis jurisprudencial y normativo”, de los cuales la autora
es Investigadora Responsable.
Referencias
A, Angela H., Bhaduri, Anik, Bunn, Stuart E., Jackson, Sue E., arme,
Rebecca E., Tickner Dave, Young, Bill, Acreman, Mike, Baker, Natalie, Capon,
Samantha, Horne, Avril C., Kendy, Eloise, et al. (). «e Brisbane Declaration
and Global Action Agenda on Environmental Flows ()». Frontiers in Environ-
mental Science, : . https://doi.org/./fenvs...
B, Jorge (). Fundamentos de Derecho Ambiental. .° edición. Valparaíso:
Ediciones Universitarias de Valparaíso.
B, Camila (). «Caudal ecológico o mínimo: regulación, críticas y desa-
fíos». En Alejandro Vergara Blanco (editor), Actas de Derecho de Aguas N° (pp.
-). Santiago: omson Reuters.
———. (). «Variables ambientales en el Código de Aguas». En Sergio Montene-
gro, Jorge Aranda, Ximena Insunza, Pilar Moraga, y Ana Lya Uriarte (editores),
Actas de las VII Jornadas de Derecho Ambiental: recursos naturales ¿Sustentabili-
dad o sobreexplotación? (pp. -). Santiago: omson Reuters.
———. (). «Elementos esenciales de las aguas como bienes publicos: objeto y
nalidades de su régimen especial». En Alejandro Leiva López (director), Ius et
Finis Terrae (pp. -). Valencia: Tirant lo Blanch.
B, Camila y Crocco, Juan José (): «Nuevo Código de Aguas : Los
ejes del cambio de regulación de las aguas terrestres en Chile». En Domingo Lo-
vera (editor), Anuario de Derecho Público (pp. -). Santiago: Ediciones
Universidad Diego Portales.
B, Karrigan, y Mensik, John (): «Adapting seasonal water rights». William &
Mary Environmental Law and Policy Rev iew, (): -.
C, Dante A. (). Principios de Derecho y Administración de Aguas. Tradu-
cido por Alejandro Vergara Blanco. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
C, Tatiana (). Regimen Público de las Aguas. Santiago: Legal Publishing
Chile.
BOETTIGER PHILIPPS
CAUDAL ECOLóGICO MíNIMO EN AGUAS SUPERfICIALES: UN INSTRUMENTO CON DIfICULTADES DE IMPLEMENTACIóN
———. (). «Consideraciones relativas a la ambientalización de la legisla-
ción de aguas chilena». Revista de Derecho Ambiental, : -. https://doi.
org/./-...
C E A G R A ().
G -
L. A: SEREMI M A. ://.
./-////G_M_R_L.
C, Ven Te, Maidment, David y Mays, Larry (). Hidrología Aplicada. Traduc-
ción por J. Saldarriaga. Bogotá: McGraw-Hill.
C, Eduardo (). Dominio publico de bienes nacionales, Bases para la re-
construcción de una teoría de los bienes publicos. Valencia: Tirant lo Blanch.
C, Ezio, y Duhart, Daniela (). «La protección del agua». En Eduardo Astor-
ga Jorquera y Ezio Costa Cordella (editores), Derecho Ambiental Chileno. Parte
Especial (pp. -). Santiago: omson Reuters.
D G A (). I
IV, V y VI Región. SIT N°. Santiago:
División de Estudios y Planicación, Ministerio de Obras Públicas. Disponible
en: https://snia.mop.gob.cl/sad/ECO.pdf
E, Antonio (). «Usos del agua e impacto ambiental: evaluación de impacto
ambiental y caudal ecológico». Revista de Administración Pública, : -.
E, Basilio (). Elementos de Hidrología Supercial y Subterránea. Santia-
go: Editorial Galicia.
F, Luis (). Curso de Derecho de Aguas. Santiago: Universidad Central
de Chile.
G, David H. (). Water Law In A Nutshell. ird Edition. St. Paul: West
Publishing Co.
G, Francisca (). «Sobre el contenido de la garantía fundamental de pro-
tección del medio ambiente en el régimen del Código de Aguas». En Ezio Costa
y Sergio Montenegro (editores), La regulación de las aguas: Nuevos desafíos del
siglo XXI. Actas de las II Jornadas del Régimen Jurídico de las Aguas (pp. -).
Santiago: Ediciones DER.
J, Pablo (). «Caudales ecológicos mínimos y proyectos hidroeléctricos».
En Valentina Durán, Sergio Montenegro, Pilar Moraga, Daniella Ramírez y Ana
Uriarte (editores), Derecho Ambiental en tiempos de reformas. Actas de las V Jor-
nadas de Derecho Ambiental (pp. -). Santiago: AbeledoPerrot.
J, Gabriela, y Rodrigues, Alexandra (). «Evaluación del instrumento cau-
dal ecológico, panorama legal e institucional en Chile y Brasil». Revista de Gestão
de Água da América Latina, (): -.
M, Elizabeth J., y Weber, Pía (). «Towards a Holistic Environ-
mental Flow Regime in Chile: Providing for Ecosystem Health and Indigenous
REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
NÚM. 24 (2025) • PÁGS. 193-224
Rights». Transnational Environmental Law, (): -. https://doi.org/./
S.
M, Yaset y Villalejo, Victor (). «A años de la declaración de Brisbane:
mirada a los caudales ecológicos y ambientales», Ingeniería Hidráulica y Ambien-
tal, (): -.
P C O P S (). E B-
C N, Historia de la Ley Nº .. Modica el Código de
Aguas (pp. -). Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtie
nearchivo?id=recursoslegales/.///HL.pdf
R, Daniela (). «Establecimiento de un caudal ecológico mínimo». En Ale-
jandro Vergara Blanco (editor), Código de Aguas comentado. Doctrina y jurispru-
dencia (pp. -). Santiago: AbeledoPerrot.
S E A (). G -
SEIA. S-
: S E A. ://...//
///////___-
.
T, Soa, y Muñoz, Enrique (). «Determinación de un régimen de caudal
ambiental para el río Ñuble considerando actividades recreacionales y requeri-
mientos de hábitat de peces». Obras y Proyectos, (diciembre): -. https://doi.
org/./s-.
U, José Joaquín (). «Limitaciones al dominio. De las meras restriccio-
nes y de cuándo dan lugar a indemnización». Revista Chilena de Derecho, ():
-.
V, Alejandro (). «Régimen jurídico de la unidad de medida de los dere-
chos de aguas. Su esencial conexión con la distribución de aguas superciales».
Revista de Derecho de Aguas, VII: -.
———. (). «E D
A». R D A, VIII: -.
———. (). «E , tipología y problemas actuales de los derechos
de aprovechamiento de aguas». Estudios Públicos, : -.
———. (). «E -
». R D A E, (): -.
https://doi.org/./redae...
———. (). C . D -
, crítica a la burocracia y necesidad de tribunales especiales. Santiago: Ediciones
UC.
Y, Sarah; Rivera, Diego; Boettiger, Camila y Lund, Jay
(): «A functional ows approach for environmental ows
in Chile». California Water Blog: https://californiawaterblog.
BOETTIGER PHILIPPS
CAUDAL ECOLóGICO MíNIMO EN AGUAS SUPERfICIALES: UN INSTRUMENTO CON DIfICULTADES DE IMPLEMENTACIóN
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Sobre la autora
Camila Boettiger Philipps es Doctora en Derecho, Magíster en Ciencia Jurídica y
abogada de la Ponticia Universidad Católica de Chile. Profesora Asociada e investi-
gadora del Centro Derecho Regulatorio y Empresa (CDRE) de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad del Desarrollo. Su correo electrónico es cboettiger@udd.cl
https://orcid.org/---.
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