'Castigar sin Estado: Consideraciones sobre la Corte Penal Internacional y la Naturaleza del Derecho Penal' / 'Punishing without a State: The International Criminal Court and the Nature of Criminal Law' - Núm. 29, Julio 2020 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 851631478

'Castigar sin Estado: Consideraciones sobre la Corte Penal Internacional y la Naturaleza del Derecho Penal' / 'Punishing without a State: The International Criminal Court and the Nature of Criminal Law'

AutorLORCA, Rocío
CargoProfesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de chile rlorca@derecho.uchile.cl
Páginas290-309
LORCA, Rocío: “Castigar sin Estado: Consideraciones sobre la Corte Penal Internacional y
la Naturaleza del Derecho Penal”.
Polít. Crim. Vol. 15, Nº 29 (Julio 2020), Art. 10, pp. 290-309
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2020/07/Vol15N29A10.pdf]
Castigar sin Estado:
Consideraciones sobre la Corte Penal Internacional y la Naturaleza del Derecho Penal
Punishing without a State:
The International Criminal Court and the Nature of Criminal Law
Rocío Lorca Ferreccio*
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de chile
rlorca@derecho.uchile.cl
Resumen
La aspiración con que se creó la Corte Penal Internacional fue expandir las virtudes del
derecho a espacios que solían quedar fuera de su alcance, en palabras de Paul Kahn,
reemplazar el lenguaje del poder por el del derecho, pero en su tránsito hacia la legalidad a
la Corte Penal Internacional le queda un largo camino por recorrer. Para mostrar esto, este
trabajo revisa cómo los problemas de una vida sin Estado se expresan en el Derecho Penal
internacional analizando con detención el problema de la falta de imparcialidad. Éste último
muestra que la pena internacional no puede ser justificada en las condiciones institucionales
en que trabaja la Corte, confirmando la tesis de que la justificación de las penas depende de
la justificación del arreglo político en el que tienen lugar.
Palabras clave: Corte Penal Internacional, Derecho Penal internacional, justificación de la
pena, imparcialidad, selectividad.
Abstract
The International Criminal Court was created with the aim of expanding the virtues of Law
to spaces that remained beyond its reach. In Paul Kahns words, the establishment of the
International Criminal Court can be understood as an effort to replace the language of power
for the language of law. However, the International Criminal Court still has a long way to go
in the path towards legality. In order to sustain this last claim, this article reviews the ways
in which the problems of a life without a State are expressed in the operations of the
International Criminal Court. By looking into the problem of selectivity it will then be argued
* Doctora en Derecho por la New York University y Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Santa María 076, Providencia. Este artículo fue realizado en el contexto del Proyecto Fondecyt Iniciación
11180839: “Castigo, Legalidad y Pobreza” y del Proyecto Fondecyt Regular 1170056: “La Conformación del
Derecho entre Política y Cultura”. Agradezco enormemente la ayuda editorial de Paula Astudillo, Violeta Purán
y, en particular, de Diego Ro chow quien revisó todas las versiones del manuscrito. Agradezco además los
comentarios críticos que me hiciera Máximo La nger a una parte de este trabajo durante una breve estancia en
la Universidad de California en Los Ángele s. Esta estancia fue posible gracias a la ayuda que recibí por parte
del proyecto de internacionalización de la Vicerrectoría de Investigación de la Universidad de Chile. Por último,
agradezco los comentarios recibidos a mi presentación en la Conferencia Internacional del Institute for Global
Law and Policy d el año 2018, a la que me fue posible asistir gracias a la ayuda de viajes del Plan de
Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Por último agradezco a los revisores
anónimos que designó esta revista, por sus valiosos comentarios y sugerencias.
Polít. Crim. Vol. 15, Nº 29 (Julio 2020), Art. 10, pp. 290-309
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2020/07/Vol15N29A10.pdf]
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that the current institutional structure of the Court is an obstacle for the justification of
international punishment. The main purpose of these considerations is not to criticize the
Court but to show that the justification of punishment always depends on the justification of
the political arrangement in which it takes place.
Keywords: International Criminal Court, international punishment, philosophy of
punishment, selectivity, impartiality.
Introducción
El derecho representa, entre otras cosas, una promesa de vivir bajo el gobierno de
instituciones organizadas de acuerdo a estándares de justicia.
1
Las instituciones jurídicas
deben mínimamente aspirar a brindar condiciones de justicia formal, tales como la certeza,
la imparcialidad, y la pretensión de vincular con la misma obligatoriedad a todos los
destinatarios de sus normas.
2
La aspiración que motivó la creación de la Corte Penal
Internacional (CPI o la Corte, en adelante) fue precisamente expandir estas virtudes del
derecho moderno a espacios que solían quedar fuera de su alcance. En palabras de Paul Kahn,
reemplazar el lenguaje del poder por el lenguaje del derech.
3
Pero esta aspiración plantea
desafíos y no es claro que la Corte tenga las capacidades institucionales necesarias para
enfrentarlos.
Luego de más de veinte años de existencia la CPI se ha vuelto vulnerable a objeciones que
cuestionan su legitimidad, así como su capacidad para cumplir con las funciones para las que
fue creada.
4
Un primer grupo de objeciones ha surgido desde la idea de soberanía e
independencia. Aquí la preocupación ha sido la manera en la que un poder penal internacional
podría afectar el reclamo de soberanía que hacen los Estados o, en una mejor versión, el
reclamo de auto-gobierno que hacen los pueblos.
5
Algunos incluso han intentado mostrar, de
manera persuasiva a mi parecer, cómo la Corte y el Derecho Penal internacional han servido
como un instrumento de dominación geo-política en un orden global post-colonial.
6
1
WALDRON (2010), pp. 320-333.
2
GALANTER (1969), pp. 9 90-991. Estas tres cuestiones pueden traducirse en los tres problemas clásicos del
liberalismo que serán analizados más adelante, esto es, la falta de seguridad, la indeterminación y la falta de
imparcialidad.
3
KAHN (2000), pp. 1-18
4
Las objeciones a que me refiero aquí son específicas para la Corte y no para la idea misma del Derecho Penal
internacional como forma adecuada, o no, de responder a violaciones graves a los Derechos Humanos.
Posiblemente algunas de las objeciones más serias para el Derecho Penal internacional en general han sido la
idea de que este no sería más que una “justicia del victorioso” y que además incurriría en una suerte de
trivialización de los sucesos que juzga, al reinterpretarlos bajo las categorías del derecho penal y procesal penal.
En este sentido véase SYMPSON (2019), pp.12-29; ÁLVAREZ (2004), pp. 319-329.
5
La objeción de la soberanía es especialmente seria en relación con la capacidad de la Corte Penal Internacional
de ejercer jurisdicción sobre los acusados nacionales de un Estado que no es parte del Estatuto de Roma y que,
además, no ha consentido en otorgarle jurisdicción. Véase MORRIS (2002), pp. 591–600. Pero la objeció n
también puede estar relacionada con los demandados nacionales d e los Estados que son partes del tratado, ya
que no está del todo claro que un Estado pueda delegar legítimamente s u jurisdicción. Al respecto, véase
LUBAN ( 2008), p. 579. En cualquier caso, incluso quienes ven la soberanía como un problema, tienden a
identificar razones para superar la reivindicación de soberanía de un Estado frente a la reivindicación de
jurisdicción internacional. En este sentido, véase MAY (2005), pp. 8-14; WELLMAN (2011), pp. 461-481.
6
Una crítica que se anunciaba ya mucho antes de la i mplementación de la CPI , en el famoso disenso del juez

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