El carácter secreto del testamento cerrado y la certificación notarial de haberse otorgado en varios ejemplares de idéntico tenor
| Autor | Jaime Alcalde Silva - Juan Luis Goldenberg Serrano |
| Cargo | Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile. Departamento de Derecho Privado. Profesor asociado. Doctor en Derecho, Universidad de Valencia - Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile. Departamento de Derecho Privado. Profesor asociado. Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca |
| Páginas | 50-96 |
Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol. 29, 2022 | INVESTIGACIONES | e4153
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2022, 29: e4153
El carácter secreto del testamento cerrado y la certificación
notarial de haberse otorgado en varios ejemplares de
idéntico tenor.
The secrecy of private wills and the certification of the notary public
of having been granted in multiple copies with identical content.
Jaime Alcalde Silva1 https://orcid.org/0000-0003-4732-5585
Juan Luis Goldenberg Serrano2 https://orcid.org/0000-0003-4671-4730
1Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile. Departamento de Derecho Privado. Profesor
asociado. Doctor en Derecho, Universidad de Valencia. jcalcald@uc.cl.
2Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile. Departamento de Derecho Privado. Profesor
asociado. Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca. jgoldenb@uc.cl.
Resumen:
En la regulación de los testamentos cerrados, se ha
pretendido equilibrar dos bienes jurídicos: proteger al
testador que no desea poner su última voluntad en
conocimiento de terceros y dar certeza de que, una vez
que sea necesario llevar a efecto sus disposiciones, se
esté efectivamente ante la voluntad de quien ya no
puede ser consultado. La complejidad de las formali-
dades que acompañan al testamento cerrado ha
motivado su desaparición en las revisiones modernas
del derecho sucesorio, usualmente reemplazándolo
por la simpleza del testamento ológrafo y su posterior
regist ro y –ahora– por ciertos documentos digitales. El
Código Civil chileno no ha seguido igual camino, pero
la práctica forense ha dado cuenta de variantes que
pretenden evitar las dudas sobre la efectiva voluntad
del testador frente a la eventual pérdida del documen-
to, como es su otorgamiento en varios ejemplares de
idéntico tenor, circunstancia que es certificada por el
notario respectivo. Por medio de un estudio de las
fuentes y del desglose de las formalidades legales, se
pretende comprobar que ello no es posible sin com-
prometer la validez del testamento por incidir en su
característica esencial (el secreto de las disposiciones),
instando por desecharla y, de ser necesario, promover
una modificación legislativa que conceda la certeza
anhelada por el testador.
Palabras clave: solemnidades del testamento;
certificación notarial; fe pública
Abstract:
In private wills, the legislator has tried to balance two
interests that are object of legal protection: to safe-
guard the testator who does not wish to communicate
his last will to third parties and to assure that, once it is
necessary to carry out his testamentary provisions, we
face the will of whom can no longer be consulted. The
complexity of the formalities that normally entail the
granting of private wills has motivated its disappear-
ance in modern revisions of succession law, usually
replacing it with the simplicity of the holographic will
and its subsequent registration and now also by cer-
tain digital documents. The Chilean Civil Code has not
yet followed such path, but practice has provided for
certain variants that aim to lessen any doubt of the
testator’s last will in case of loss of the document, such
as its granting of several copies with the same content,
circumstance that is certified by the respective Notary.
Through the review of the sources and the breakdown
of its legal formalities, we intend to verify that such
certification is not possible without compromising the
validity of the will as it affects its essential feature (the
secrecy of tis provisions), urging to discard such prac-
tice and, if necessary, search for a legislative modifica-
tion that grants the desired certainty to the testator.
Keywords: testamentary formalities; notarial
authentication; public records.
Fecha de recepción: 05 de mayo de 2020 | Fecha de aceptación: 10 de noviembre de 2020
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Introducción.
De acuerdo con las estadísticas proporcionadas por el Servicio de Registro Civil e Identifica-
ción (2019), durante el año 2018 se otorgaron en Chile 6.664 testamentos que fueron remiti-
dos para su inscripción en el registro que lleva dicho servicio (p. 24), siendo las mujeres (59%)
quienes optan de preferencia por esta forma de sucesión (Llambías Lascar, 2019). Se com-
prueba así que la sucesión intestada sigue siendo la forma preferente de distribución de los
bienes de una persona tras su fallecimiento. Las razones son varias y no es ahora el caso de
comentarlas, puesto que atañen principalmente al escaso margen de libertad que se deja al
testador y a la existencia de unas asignaciones forzosas destinadas a asegurar la continuidad
de la explotación de la hacienda y, hoy en día, de la vivienda familiar (Tapia Rodríguez, 2005,
pp. 198-199). El problema que aquí se quiere abordar se refiere a las solemnidades previstas
para el otorgamiento de los testamentos, lo que no ha sido objeto de particular debate en el
país, para así provocar una reflexión sobre sus fines y el anacronismo de varias de las fórmu-
las legales admisibles. Para estos efectos, se quiere ejemplificar el punto mediante el análisis
de una de las formas de testamento que admite la ley chilena, la cual tiene una larga tradi-
ción histórica. Se trata del testamento cerrado, que representa también una elección minori-
taria: sólo el 5,89% de los testamentos otorgados en 2018 fueron de esta clase (Llambías Las-
car, 2019). Esto explica q uizá su escaso tratamiento monográfico – fuera de las referencias en
los manuales y tratados al uso, los trabajos monográficos dedicados al testamento cerrado y
sus solemnidades son memorias de prueba escritas a comienzos del siglo pasado, más algu-
nos artículos de esa misma época. Véase, por ejemplo, Barros de la Barra, 1916; Correa Fuen-
zalida, 1928, pp. 155-208; Gajardo, 1933 ; Jiménez Fuenzalida, 1906; Lazo Torrealba, 1901, pp.
169-223; Novoa, 1901; Silva Bascuñán, 1928, pp. 133-154; Vidal Garcés, 1909 – . Con ello,
también se observa una menor reflexión sobre los desequilibrios que se plantean en torno a
la necesidad de asegurar que, en su momento, se estará ante la última voluntad del causan-
te, con la pretensión de secreto que el testador busca al tiempo de su otorgamiento. Sin em-
bargo, cada cierto tiempo la cuestión vuelve a suscitar algún interés de parte de la prensa1.
Para la tópica, un “problema” es “toda cuestión que aparentemente permite más de
una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual
toma el cariz de cuestión que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una única
respuesta por solución” (Viehweg, 1964, p. 55). En este caso, la cuestión cuyo análisis se pro-
pone es un uso forense que sólo ha suscitado algo de discusión por parte de la doctrina y la
1 Así ocurrió, por ejemplo, en 2017 con la apertura del testamento cerrado de Agustín Edwards Eastman (1927-
2017).
J. Alcalde Silva y J. L. Goldenberg Serrano
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jurisprudencia2, y que consiste en el otorgamiento de un testamento cerrado en más de un
ejemplar (1). De hecho, la aceptación de esta práctica resulta irreflexiva, porque no parece
considerar las normas que rigen un acto con el grado de solemnidad que reviste un testa-
mento y, sobre todo, el secreto que caracteriza a una de sus modalid ades de otorgamiento.
Para dar una adecuada respuesta a ese problema, hay que partir de una premisa que
incide sobre la base que estructura la disciplina de los testamentos en el Código Civil chileno
y que, sin embargo, pasa desapercibida. Se trata del doble sentido que tiene el testamento,
que puede aludir tanto a la disposición de bienes que hace el testador para después de sus
días, como a la manifestación material de esa voluntad de alguna de las dos formas genera-
les previstas por la ley (2). Pero el testamento secreto no es una invención reciente, sino que
hunde sus raíces en el derecho romano y, especialmente para el modelo sucesorio chileno,
en el derecho castellano (3). Conocer la decantación de las solemnidades con que se ha re-
vestido ayuda a comprender el verdadero sentido y alcance de las reglas del Código Civil,
que en esta materia no hizo más que repetir el derecho precedente (4). Situadas esas normas
en su contexto sincrónico, resulta posible ordenarlas de modo de disgregar las formas que
componen el rito de otorgamiento de un testamento cerrado en Chile de acuerdo con el
Código Civil y el Código Orgánico de Tribunales, sin olvidar al Código de Procedimiento Civil
que establece la fase que consuma el propósito de dicho acto: la apertura del testamento
delante del juez con competencia civil del último domicilio del testador, para develar cuáles
fueron sus declaraciones y disposiciones y así poder darles cumplimiento (5). Para acabar, se
ofrece una valoración de la situación existente y algunas recomendaciones de política legis-
lativa (6), y un cuerpo de conclusiones.
Por lo demás, hay que hacer una prevención: la figura de testamento cerrado no tiene
una aceptación universal en el derecho comparado, aun cuando se observa gran proximidad
con la regulación del “testamento internacional” de la Convención de Washington sobre la
forma de los test amentos internacionales de 1973, la cual hasta la fecha no ha sido suscrita
por Chile . Dicha Convención señala en su anexo:
2 Consultados algunos notarios de varios lugares del país, se constata que el uso referido se presenta cada cierto
tiempo, reviviendo el debate sobre la posibilidad de otorgamiento conforme a esta modalidad, discusión que ha
tenido eco en nuestra doctrina y jurisprudencia aun cuando tiene un origen que cuesta datar con exactitud. Hace
algunos años, la práctica más habitual era que el testador presentara dos o tres ejemplares, quedando uno en
poder del notario. Los otros dos se los llevaba consigo el testador, guardando uno en la caja de seguridad de su
banco y el otro entre sus papeles. También sucede que el testador lleva a la notaría dos ejemplares de la memoria
testamentaria, introduciendo uno en la carátula y conservando el otro para sí con fines estrictamente personales,
sin que quede constancia en el acta notarial de la existencia de este segundo texto y, agregamos, sin que dicho
ejemplar tenga valor como testamento, razón por la cual no la analizaremo s en este trabajo.
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