Capítulo V: Sobre las potestades de la Administración Pública concedente
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La concesión administrativa
capÍtulo v
soBre las potestades de la administración
púBlica concedente
v. 1-) preliminar
En el capítulo correspondiente a las características de la concesión
administrativa, dejábamos introducido el tema - de un modo general - sobre
el conjunto de potestades jurídicas de ejercicio unilateral, que de ordinario
se le otorgan a la Administración Pública concedente en el perímetro de la
relación concesional.
Este conjunto de potestades jurídicas, sin duda, cualica la posición del
ente concedente en el marco de ese vínculo; y, junto con los derechos que a
este último le corresponden en ese marco, determinan la situación subjetiva
de dicha parte en la concesión administrativa.
Estas potestades tienen su fundamento más inmediato en el interés público
que corresponde garantizar a la entidad pública concedente y que subyace
en la concesión administrativa como determinante existencial y funcional de
la misma. Son ellas, expresión y consecuencia de la mecánica y la dinámica
iusadministrativa que signa a la gura concesional; y, en cierta medida, son
expresión y proveimiento de la sustancia jurídico-administrativa del nexo
en cuestión. Esto último ha quedado recogido en las expresiones «cláusulas
exorbitantes del Derecho Civil o Común» o en el «régimen exorbitante del
Derecho Civil o Común».
Estas potestades jurídicas son proyección del poder general de intervención
que tiene el concedente sobre la ejecución de la actividad concedida, para
garantizar la continuidad y regularidad de su ejecución. Poder ese determinado
por la titularidad pública de esta última, así como por la responsabilidad
que, en su buena marcha, le corresponde a la Administración Pública por su
misión de proveer a la satisfacción del interés general.
No se olvide que la concesión administrativa es un modo de ejercicio de la
función administrativa o una técnica jurídica que implica un gestor directo
de la actividad que no es propiamente el titular de lo concedido. Pero de la
cual este último no sólo no debe desentenderse, sino que debe intervenir en
la medida en que lo establezca el marco jurídico ordenador de la relación,
para garantizar el cumplimiento de los nes generales que al ente público
corresponde garantizar (no se entienda esto como que el único garante del
interés público es la Administración Pública). La Administración Pública, en
su funcionamiento, tiene objetivos públicos que cumplir y debe proveerse
232
Andry MAtillA CorreA
a ese cumplimiento por ella, utilice la técnica que utilice y actúe directa o
indirectamente en ello.
Las potestades del concedente se han ido congurando y consolidando
en la medida en que han evolucionado las exigencias del tráco jurídico-
administrativo al que sirve la concesión administrativa como técnica jurídica.
Su existencia hoy en los diversos ordenamientos jurídicos, si bien no puede
decirse que muestra absoluta identidad en ellos en toda la línea, sí resulta
un hecho. Aunque, la existencia de estas potestades, en su proceso de
conguración y consolidación, no ha estado alejado de la polémica jurídica.
Ese debate puede apreciarse desde diversas perspectivas, ya desde la
más global que toca a la existencia, conguración y operatividad de las
mencionadas potestades, tanto en el marco de la concesión administrativa,
como en la gura más genérica de la contratación administrativa, donde la
mayor parte de los ordenamientos encuadran a aquellas; cuanto desde la
existencia, conguración y operatividad de cada una de las potestades en
concreto que se le asignan a la Administración Pública concedente.
Es importante advertir que, si bien cada una de las potestades jurídicas de
la Administración Pública concedente tiene identidad propia y a los efectos
metodológicos pueden ser apreciadas y aprehendidas en su individualidad,
lo cierto es que ellas conforman un sistema integrado y complejo como
elementos relacionados, que sólo desde esa integración se explican coherente
y consecuentemente y maniestan la unidad que signica la situación jurídica
de la entidad concedente.
Una vez enunciadas esas ideas preliminares, pasemos entonces a considerar,
en especíco, las diversas potestades jurídicas que ostenta la Administración
Pública concedente en el perímetro de la concesión administrativa.
v. 2-) la potestad de dirección y control
La potestad de dirección y control de la Administración Pública concedente
puede entenderse como el poder jurídico que tiene dicha entidad de dirigir y
controlar la ejecución de lo concedido por parte del concesionario, como medio
de asegurar que la misma se lleve a cabo de acuerdo con las regulaciones
predeterminadas y con los criterios de realización más favorables al interés
común, a los nes de garantizar que se alcance el n público al que la concesión
responde.
Esta potestad es una manifestación del más amplio poder de intervención
que posee la Administración Pública en relación con la concesión.
El basamento inmediato de la existencia de esta potestad de dirección y
control del concedente dentro del contenido de la concesión, pasa por el hecho
que la actividad concedida, a pesar de la concesión, se mantiene incardinada
dentro del ámbito funcional cuya titularidad corresponde a la Administración
Pública concedente y cuya realización debe garantizar esta entidad. El
fundamento último de dicha potestad jurídica no es otra cosa que la garantía
de la satisfacción del interés general. Este planteamiento justicativo puede
evidenciarse en diversos postulados básicos.
233
La concesión administrativa
Por un lado, tenemos que, con independencia de la transferencia que
ocurre en la concesión administrativa, la Administración Pública concedente
continúa siendo la titular de la actividad concedida. Actividad que mantiene
su carácter público y que sigue formando parte del contenido de la función
administrativa que ese ente desarrolla como misión principal.1 Función que
reviste la nota de inalienable para su titular. Ante esa nota de inalienabilidad
que marca el contenido de la función administrativa - y que alcanza entonces
al objeto de la concesión por integrarse dentro de éste -, el concedente no
puede desentenderse de la actividad concedida, no puede traspasarla o
descargarla total y denitivamente en otra persona. En cuanto titular de
ella, su realización sigue siendo, en última instancia, responsabilidad directa
de la Administración Pública y no puede eludirla. Así como también es su
responsabilidad las afectaciones que al interés público se produzcan por un
inadecuado comportamiento del concesionario.2
De ahí que la potestad de dirección y control de la concesión administrativa
es una importante vía a través de la cual la Administración Pública se mantiene
inmersa directamente en la realización del objeto sobre el que la misma recae.
Por otro lado, el concedente, por razones de insuciencia o política
económicas, decide no asumir directamente la ejecución del objeto de la
concesión, pero, como garante que es de la satisfacción de las necesidades
generales, debe proveer la ejecución de dicho objeto (especialmente el servicio
público) como vía de alcanzar el n general que el mismo involucra y del
que no puede desentenderse por esa condición de garante. En consecuencia,
acude a la colaboración de otra persona (el concesionario, típicamente un
particular) transriéndole, temporal y condicionadamente, esa ejecución, la
que entonces se encargará directamente de ella, buscando colmar el ánimo de
lucro que le mueve a enrolarse en esa empresa.
Como se verá, en esta relación concesional se pone en juego la consecución
de dos intereses cualitativamente diversos, el público y el privado, a través de
la actividad que desenvuelve el representante del segundo de tales intereses.
1 Así, por ejemplo, el brasileño Oswaldo Aranha bandeira de Me llo ha sido de los que ha
reconocido que: “O fundamento do controle especial, ejercido pelo poder concedente sobre orga-
nizaҫão e funcionamento do serviҫo do concesionário, encontra a sua justicativa na fato dele ser
servino público concedido, e, por isso mesmo, lhe serem aplicaveis normas idênticas as dos serviҫos
públicos geridos pela própria administrando. (... ). ”; bandeira de Mello, Oswaldo Aranha,
“Aspectos... ”, ob. cit., p. 105. Ver también, entre otros, Mallol garCía, José, “Justicación
y alcance de las potestades reglamentarias en la concesión de servicios”, en Revista de
Estudios de la Vida Local, Año, XV, No. 85, Enero-Febrero, 1956, Instituto de Estudios de
Administración Local, Madrid, p. 62; y linares quintana , Segundo V, Gobierno y Admi-
nistración de la República Argentina, Tomo I, Tipográca Editora Argentina, TEA., Buenos
Aires, 1959, p. 197.
2 Enseñaba Oswaldo Aranha bandeira de Mello que: “(... ) outorgando o Estado a terceiro os
directos e obriganҫes que Ihe competem de ejecutar servaos públicos, se torna perante a populando,
ador do bom desempenho des tes por seu delegado, e, assim, é licito que com todos os poderes de
scalizar o seu representante no desempenho de tal “desiderátum””; bandeira de Mello, Oswal-
do Aranha, “Aspectos...”, ob. cit, p. 105. Ver también, entre otros: Mallol garCía, José, ob.
cit., p. 62.
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