Capítulo Séptimo. El divorcio sin expresión de causa
| Autor | Martín Miguel Culaciati |
| Páginas | 277-329 |
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El divorcio contEmporánEo pasado, prEsEnt E y pErspEctivas dE futuro
caPítulo séPtimo
EL DIVORCIO SIN EXPRESIÓN DE CAUSA
SECCIÓN PRIMERA
APROXIMACIÓN A SU REGULACIÓN EN SEDE JUDICIAL
SUMARIO: 1. introito. justificación. 2. Previo: el divorcio sin exPresión
de causa como decisión Polític a. 3. las críticas: ¿miedo al camBio
o conservadurismo Puro? 3.1. ¿el vaciamiento del matrimonio o el
sinceramiento de las relaciones a fectivas? 3.2. el emPleo del lenGu aje como
medio de imPuGnación. 4. fundamentos constitucionales-convencionales
Para su introducción. 5. la lóGica del divorcio sin exPresión de ca usa. 5.1.
Breve reseña de la reGulación na cional. 5.2. Países Que lo reGulan en sede
judicial. 6. corolario.
“Resulta más fácil sustituir en las usinas
material envejecido por máquinas nuevas
que sustituir un aparataje jurídico tradicional
por el nuevo orden jurídico”.
Georges Ripert
1. introito. justificación
Hemos transitado algunos aportes multidisciplinarios en torno al divorcio.
La sociología y las ciencias anes nos han permitido observar cabalmente,
el carácter estigmatizante y las consecuencias disvaliosas que conllevaba el
estereotipo de “mujer separada”. Incluso, contribuyeron a desterrar el falaz
pretexto en torno a que las potenciales modicaciones al régimen de divorcio
coadyuvan a la divorcialidad.
La psicología y la mediación familiar nos ayudan a reinterpretar el divorcio
e intentar allanarles el camino a las parejas disfuncionales. Con ese bagaje,
comenzamos el análisis del divorcio sin expresión de causa. No obstante,
como el código cambió el paradigma vigente en la regulación del divorcio e,
instauró este sistema en sus variantes bilateral y unilateral, creemos que resulta
innecesario profundizar aquí sobre esta gura -en sede judicial-1 sino que nos
t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014 y; en particular KeMeLMajer de CarLuCCi, Aída,
y Comercial de 2014, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014.
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avocaremos posteriormente, a ahondar en su aplicación en sede extrajudicial.
De ahí, que sólo nos ceñimos a destacar las principales características que
aquel cuerpo normativo prevé para el proceso de divorcio (arts. 436/438) y el
contenido del convenio regulador (arts. 440 y 441).
2. Previo: el divorcio sin exPresión de causa co mo decisión Política
Podemos observar en la regulación del CCyC en torno al matrimonio, un
cambio de eje desde la noción del matrimonio como “institución” hasta la
idea de un proyecto de vida en común durante su vigencia. De ahí que la
regulación del divorcio sin expresión de causa acompañe este viraje.
Sucede que, como nos recuerda Guahnon2, la sola decisión de plantear una
demanda de divorcio, o la misma promoción de ésta, demuestran el quiebre
de la relación entre los cónyuges, y la ausencia de la armonía, solidaridad y
colaboración necesarias para la convivencia, entendiendo que el matrimonio
no es una simple unión sexual sino que implica principalmente, una
comunidad de vida.
La implementación del divorcio sin expresión de causa es una decisión
política, pues se pretende que la ley aliente la superación de los conictos
conyugales, dando una respuesta integral a la crisis matrimonial.
Es importante entender a la ley como una herramienta de pacicación
social, pues se pretende desincentivar disputas de índole familiar y, a la vez,
de prevención de daños en un sentido más amplio que el que comúnmente
se le da (conf. art. 1710). Atento al valor pedagógico de la ley, el régimen del
CCyC diferencia los procesos civiles de aquellos donde se plantean conictos
familiares3. Para éstos últimos, se propugna una tutela preferencial, teniendo
en cuenta que encierran situaciones cuya solución -al versar sobre entuertos
humanos- generalmente, escapan a lo estrictamente jurídico.4
De hecho, no resulta casual que los dos únicos Libros a los que el CCyC les
dedica un título especial inherente a las cuestiones procedimentales sean el
segundo -Relaciones de familia- (título VIII procesos de familia) y el quinto
-Transmisión de derechos por causa de muerte- (título VII proceso sucesorio).
Ello en denitiva, viene a rearmar que allí las diferencias observan una gran
cuota de conictividad familiar.
Los conictos familiares, por la singularidad y complejidad de las causas
que los desencadenan, tanto como por las pasiones y enconos que casi siempre
desatan entre sus protagonistas, encierran situaciones y entuertos humanos,
antes que jurídicos. Tienen toda la dimensión y presentan la riqueza de matices
2 Guahnon, Silvia V., Medidas Cautelares en el Derecho de Familia, La Rocca, Buenos Aires,
2011, ps. 36 y 37.
3 El conicto familiar tiene características que requieren un abordaje distinto al resto de las
cuestiones que se ventilan en los tribunales y por ello, demanda soluciones especícas que
dieren de los restantes pleitos civiles.
4 CaBrera de dri, Elsa A., “Características del proceso de familia. Principios y sistemas
procesales”, en Derechos de daños, Cuarta parte (B), "Daños en el derecho de familia", La
Rocca, Buenos Aires, 2003, ps. 59 y 95.
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de lo humano. Las soluciones escapan casi siempre a lo estrictamente jurídico,
al menos a lo que se entiende por “soluciones jurídicas” tradicionales5. Si
advertimos que el proceso es un instrumento al servicio del derecho sustancial
amparado por el bloque de constitucionalidad federal, los procesos de familia
especialmente, deberían encauzarse en el marco de lo que Augusto Morello6
denominó como la “justicia de acompañamiento o protección”.
En particular, al regular un único régimen que no requiere la expresión de
causa, el CCyC admite el fracaso del sistema inculpatorio, en la determinación
del culpable -si es que existe alguno- de la desavenencia conyugal. Se trata de
no dar -ni malgastar- un espacio como el Poder Judicial para que los cónyuges
revisen el pasado, sino para que sólo miren, planiquen y piensen hacia el
futuro.
3. las críticas: ¿miedo al camBio o conservaduri smo Puro?
Al comentar la sanción de la ley española 15/2005, Ferrer Ortíz nos
recuerda que esta norma, invocando el libre desarrollo de la personalidad,
introduce un sistema que “puede calicarse de divorcio-repudio, unilateral y
rápido, de ahí que se la denomina coloquialmente ley del divorcio exprés”7.
A n de explicarse, sostuvo que la ley incide profundamente en la estabilidad
del matrimonio y lo acerca al matrimonio romano, como situación de hecho
sostenida por la affectio maritalis.
Esta crítica en torno a la consagración en aquella norma del repudio
hebraico y el coránico no sólo es injusticada, sino que no es original, pues
suele recurrirse a ella con el afán de contrarrestar cada paso en la liberalización
del divorcio.8
5 BerizonCe, Roberto O., Derecho Procesal Civil Actual, Ed. Platense Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1999, p. 544.
6 MoreLLo, Augusto M., “La jurisdicción protectora. Hacia un nuevo rostro de la justicia”,
JA, 1986-II, 305. Y del mismo autor, “La inuencia de los procesos de familia sobre la
litigación civil”, Revista de Derecho Procesal 2002-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002.
7 ferrer ortiz, Javier, “Del matrimonio canónico como modelo al matrimonio civil
deconstruido: la evolución de la legislación española”, en Revista Ius et Praxis, nº 2,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2011, ps. 414 y 415.
8 Sobre esta impugnación, algunas autores armaron que “en realidad, nuestra ley
15/2005 ha resucitado el repudio del Derecho Romano clásico, imperante en todo el
Imperio, incluida la antigua Hispania, antes de que por inuencia del cristianismo ya
algunos Emperadores romanos comenzaran a restringir el divorcio hasta culminar con
la indisolubilidad del matrimonio. Por supuesto, no se ha limitado la ley 15/2005 a
trasplantar sin más dicho divorcio a nuestro CC. Los tiempos cambian. El repudio del
art. 81.2º CC (que al modo romano puede ser o no circunstancial), está actualizado: a) por
exigencias de igualdad, el repudio actual no es sólo posible a instancia del marido, sino
también a la de la mujer; y b) el renacido repudio es formal, guarda ciertas solemnidades,
especialmente la intervención judicial, por razones de control público de legalidad y de
seguridad jurídica (para terceros). Por idénticas razones también el acto opuesto, el de
las nupcias, está hoy sujeto a solemnidades”. Cerdeira B ravo de MansiLLa, Guillermo,
“Matrimonio (no) formalizado y divorcio notarial en Cuba: una propuesta de futuro para
España”, en Revista de Derecho Privado, vol. noviembre-diciembre, 2011, ps. 36 y ss.
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