Capítulo Primero. La autonomía privada y su reconocimiento jurídico
| Autor | Emilio Betti |
| Páginas | 73-120 |
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TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDI CO
CAPÍTULO PRIMERO
LA AUTONOMÍA PRIVADA
Y SU RECONOCIMIENTO JURÍDICO
SUMARIO: 1. Problema prá ctico de la autonomía pr ivada.- 2. Reconoci-
miento jurídico de la autonomía privada: problema de su tratamiento.-
3. Concepto del negocio jurídico (crítica del dogma de la voluntad).- 4.
Diferencias entre el n egocio y otros actos lícitos.- 5. Sujetos y objeto del
negocio jurídico.- 6. Competencia de los individuos y competencia del
orden jurídico en la disciplina del negocio.- 7. Regulación convencional
y regulación legal.- 8. Límites y cargas de la autonomía privada antes y
después de su reconocimiento j urídico.- 9. Negocio intrascendente. Ne-
gocio ilegal. Negocio ilícito (remisión)(*)
(*) Sobre el tema general de este capítulo, v.: SAVIGNY ,System, III, § 150 y sigs.; PUCHTA,
Pandekten, duo décima ed., § 54 y sigs.; WAECHTER,Pa ndekten, II, 1 880. § y sigs.; BARON,
Pandekten, quinta ed., 1885, § 48 y sigs.; WENDT,Lehrb, d. Pandekten, 1888, § 37 y sigs.; BRINZ,
Lb. d. Pand., segunda ed., 1892, IV, § 522 y sigs.; BEKKER,System d. heut. Pand. R . s., II, § 89
y sigs., especialmente la página 64; HO ELDER Pandekten, I, 18 91, § 40 y sigs.; WINDSCHEID,
Lehrb. d. Pand. R. s., novena ed., I, § 69 y sigs. (v. bibliografía que cita en la pág. 310); trad.
italiana , I, 1902, 895 y sigs. (co n bibl iografía y nota s de FA DDA y BEN SA); REGELSBERGER,
Pandekten, I, 1893, § 135 y sigs.; DERNBURG,Pandekten, séptima ed., I, § 91 y sigs.; KARLOWA,
Das Rechtgeschäft und seine Wirkung , 1877 , I y sigs., 161 y sigs.; BECHMANN,Der Kauf na ch
gemeinen Recht, II, 1, 1884, 3 y sigs.; PININSKI,Der Thalbestand des Sachbesitzrrwerbs, II, 1888,
281 y sigs. y 333 y sigs.; LENE L, «Parteiabsicht u. Rechtserfolg, en Jahrbücher für Dogmatik,
19, 1881 , 154, y sigs. y 249 y sigs.; ZITELMANN,Irrtum u. Richtgtschaft, 238 y sig.; cfr. idem.
Die Rechtgeschäfte im Entwurf eines B. C. B., I, 1889, § 72 y sigs.; MANICK.Wilfenserklärung und
Willensgeschäft: ein System d er juristichen Handlungen, 1907, §§ 4 y sigs. y 86 y sigs.; idem.
Das rechtswirksame Verhalten: systemat. Aufbau u. Behandlung der Rech tsakte, etc., 1 939; TUHR,
D. allgemeine Teil des deut. bürg. Rechts, II, 1. 1914, § 50 y sigs.; SALEILLES,De la declaration de
volonte, 1901; RANELLETTI, en Ri v. ital, scienze g iur., 13, 18 92, 5 y sigs., 17, 1894 , 101 y sigs.;
cfr. idem. Le guarentigie d ella giustizia nella pubbl ica amministrazione, tercera edición, 1933,
37 y sigs.; COVIELLO,Manuale de d ir. civ. Ital., tercera ed., 1932, § 101 y si gs.; SEGRÉ ,Parte
generale. Acquisto y perdita di diritti: i negozi giuridici (Diritto civile, 1928 -29), caps. VI-VIII ;
X-XIV; con una especial afinidad con la concepción objetiva aquí sostenida, v. BÜLLOW,Das
Geständnisrecht: ein Beitrag zur allgemeinen Teorie der Rechtsshandl ungen, 1899, 1 05 y sigs.,
114 y sigs. y 129 y sigs.; HENLE,Vorstellungs und Willensstehorie, 1910, 243, 255. 265. 306 y
sigs. y 354 y sigs.; idem, Lehrb. d. Burgerl. R. s., 1926, § 7 y sigs., LARENZ,Die Methode der
Auslegung des Rechtsgeschä fts, 1930, 34 y sigs., 51 y sigs. y 66 y sigs.; LENEL, op. cit., 155, 203
y sigs.; nuestras indicaciones en Bull . dir. rom., 3 4. 280 y sigs., y en Riv. dir. proc. civ., 1928,
120 y sigs.
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EMILIO BETTI
1. Problema práctico de la autonomía privada1.–Los intereses que el Dere-
cho priv ado discipli na2 existen e n la vida con ind ependencia d e la tutela
jurídica y se mueven a través de continuas vicisitudes, dondequiera se reco-
nozca a los individuos un círcul o de biene s de su perte nencia, sometido al
impulso de su iniciativa individual. Los particulares mismos, en s us relaci o-
nes recíprocas, proveen a la satisfacción de las necesidades propias según su
libre apreciación mediante camb io de bienes o servicios, asociac ión de fuer-
zas, prestación de trabajo, préstamo o aportación común de capitales, etc. La
iniciativa privada es el mecanismo motor de toda conocida regulación recípro-
ca d e inte reses priva dos. Ju stam ente a dvert ía Domat 3:«La matiè re des
conve ntions est la di versité inf inie des maniè res dont les ho mmes regl ent
En la literatura romani sta, v.: VANGEROW,Lehrb. d. Pandekten, séptima ed.. I. §§ 80 y sigs.;
JHERING,Geist, d. rom. Recht s, III. 1, sexta ed.. 213 y sigs.; II . 2. 449 y sigs. y 470 y sigs.;
SCIALOJA, Negozi giudici, lecciones 1892-93, segunda ed., 1907; tercera ed., 19 33; cfr. idem,
Responsabilità e volontà nei negozi giurìdici, 1885; Studi, I, 272; FADDA,Parte generale con espc.
riguardo al lei teoria del negozio giuridico: c urso 1909-10 (cfr. va en el curso 1897-98), §§ 129
y sigs. y 136 y sigs.; FERRINI, Pandette, tercera ed., § 100 y sigs.; ídem, «Intenzione ed effetti
nei negozi giuridici», en Rendic. Instit. Lomb., 20. 1887, 825 y sigs.; SECRÉ,Studi sul concetto
del negozi o gi uridico nel diri tto r omano e n el n uovo diritto germ ., 1899-9 00, nuevamen te
publicado en Scritti giuridici, I , 1930, 193 y sigs. bibliogr. en 195); cfr. especi almente LENEL,
op. cit., en Jahrbücher f. d. Dogm., E9, 201 y sigs. y 249 y sigs.; BETT I, Dir. rom. I, 1935, 197 y
sigs.; LOSGO,Corso dir rom., 1936 (l it.). 101 y sigs.
Con u na part icul ar aten ción a l a conce pció n aquí so steni da: BI NDE R,„W ille un d
Willenserklärung», en Archiv für Rechts und Wirtschäftphilosophie, 6, 1912-13, 100 y sigs., y
nuestras notas en Archivio giur., 100, 1928, 36 y sigs. Sobre l a causa del negocio jurídico,
v. la literatura citada más adelante en la no ta preliminar al capítulo III.
Sobre la historia de la dogmática del concepto, a más de BINDER, op. cit., en Archiv cit.. 6, 98
y si gs.; SCH LOS SM ANN ,«W ille nser klä rung und R echs gesc háf t: Kr itis ches und
Dogmengeschichtliches», en Festgabe d. Kieler Fakultät zu Hanels Doktcrrjub., 1907, cap. VI,
48 y sigs. No ma ntiene lo prometido en el título, pero se encuentra en él, sin embargo,
alguna información útil. KUHLENBECK, Von den Pandekten zum Bürgert. Gesetzb (eine dogmatische
Einnjührung in das St. des B. G. B.j, 1898, 316 y sigs.
La construc ción que con éste y suc esivos capítul os se rá b osquejada sobr e el nego cio
jurídico se dirige a consider ar a éste desde un punto de vista objetivo, dist into a lo s
adoptados hasta ahora, y quiere representar una síntesis de investigaciones recientes. La
demostración exegética detallada que precisen aún l as varias tesis formuladas habrá de
realizarse en otro lugar.
1Especialmente: Fr. v . HIPPEL,Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936; tam-
bién, A. MANICK.Die Privatautonomie in Aufbau der Rechtsquellen, 1935, y enFestchrift Koschaker,
I, 266; G. TEDESCHI, «Volontá private autónoma», en Riv. internaz fil. dir., 192 9, fase. 6; L. L.
FULLER,«Consideraron and form», en C olumbia Law Review, 1941, 806 y sigs., afirmando la
existencia de distinguir el principio de la autonomía del dogma de la voluntad (§ 3); en
este sent ido, PERITSCH,« La volontó des particuliers co mme créatrice de dro it privés», en
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929, 5-15; PASSERIN D’ENTREVES, Il nego cio giur.: saggio di fil.
d. dir., 1934, 55 y sigs.; WEBER M., Wirlschäft und Gesellschäft, 1925, 4 17 y sigs.
2La expresión «intereses- es entend ida aquí en el sen tido más amplio, apto para incluir
toda situaci ón socialmente apreciable, aun si está privada de contenido patrimonial, que
sea cap az d e rec ibir la p rote cció n de l De rech o: cf r. HE CK , Be gri ffsb ildu ng u nd
Interessenjurisfnudenz, 1932, 36 y sigs.
3Loix c iviles, lib. I, t. I, s. 1, n. 3, ed . 1756 , § 2 ; CAR NELUT TI, Teoria della circolaz ione, 1933,
15 y sigs.
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TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDI CO
entr’eux les commu nications et les commerces de leur industrie et de leur trav ail
et de t outes choses, selon leurs besoins».
La iniciativa priva da n o sol o se apli ca a des ear ciertos fines prácticos,
sino también a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social,
antes aún de cualquier intervención del orden jurídico, los particulares pro-
veen por sí a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta
naturalez a son , por exce lencia, los negocios jurídicos. Bastante instr uctiva a
este respecto de la que suele ser génesis de aquéllos en el terreno social. Tienen
su origen, los negocios jurídicos, en la vida de relación; surgen como actos con
los que los particulares disponen para el futuro una regulación vinculante de
intere ses dentro de sus relac iones recíproca s, y s e desarrollan espo ntánea-
mente, bajo el impulso de las necesidades, para satisfacer variadas exigencias
económico-sociales, todavía libres de la ingerencia de todo orden jurídico. Pen-
semos, anee todo, en el contrato que cumple, en la forma más rudimentaria, la
función del cambio de mercancías: la permuta. Pues bien, la vemos universal-
mente practicada hast a por trib us sa lvajes en l as qu e no existe tra za d e un
Estado, ya en las relaciones entre ellas, ya al ponerse en contacto con pueblos
civilizados. Vemos cómo, a pesar de la ausencia de un ordenamiento superior,
los tra tos antecedentes a la celebración del contrato son conducidos con escru-
pulosa corrección y cómo, alcanz ado e l acu erdo, ambas partes muestran, al
concluir el contrato, plena con ciencia de su valor vinculante4.
Reparemos también en los contratos destinados a desempeñar funciones
conmutativas de m ercancías o de servicios (como la compra-venta y el arren-
damiento en sus variadas formas), o que cumplen finalidades de cooperación
(como la sociedad y el mandato). Ellos suelen brotar en la vida social fuera de
toda tutela por parte del Derecho. Solo después que han alca nzado un cierto
grado de desarrollo y han obtenido la sanción de la práctica, el orden jurídico,
4Es interesante sobre este punto lo q ue escribe HERÓDOTO (IV,196) sobre el c omercio de oro
que los navegantes cartagineses practicaban con poblaciones sal vajes de las costas africa-
nas del Atlántico. Co ncuerda de un modo sorprendente con la narración de HE RODOTO la
que nos hace un marino veneciano del siglo XV, Alvise de Cá de Mosto, sobre el comercio
de sal que la tribu de Tegazza mantenía con otra tribu de negros: «Aquellos de quien es la
sal hacen con ella montículos en fil a, señalando cada uno el suyo, y luego vuelve atrás toda
la caravana una media jornada; ll ega entonces otra tribu de negros que no quieren dejarse
ver ni hablar, y, vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montón y se vuelven,
dejando el oro y la sal; una vez q ue han partido, regresan los negros de l a sal»; vienen a
comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente para comprar
la canti dad de sal correspondiente. Y si la encuentran bastante, la toman, dejando la sal;
si no es a sí, dejan oro y sal y se re tiran de nuevo, en espera de que l os otros vuelvan y
agreguen la cantidad de oro que aún falta. Después de ello, alcanzado el acuerdo, toman
su camino, llevando unos el oro y otros la sal . En casos semejantes no existe, evidentemen-
te, un orden jurídico que regule el negoci o; pero éste, a pesar de ell o, se reconoce por la
conciencia de lo s que lo realizan c omo plenamente vinculante. (Sobre esta forma de «com-
portamiento en comunidad» (Cemeinschäftshandeln), M. WEBER,«Ueber einige Kategorien
des verstehenden Soziologle», en Ces. Aufsatze zur Wissenschartlehre, 427, 434: Wirtschaft u.
Gesellschaft -Grundr. d. Socialökonomik», III, segunda ed., 1925, 15, 13. 374 y sigs.; Konvention.
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