Capítulo Noveno. Vicisitudes del divorcio en sede extrajudicial
| Autor | Martín Miguel Culaciati |
| Páginas | 361-408 |
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El divorcio contEmporánEo pasado, prEsEnt E y pErspEctivas dE futuro
caPítulo noveno
VICISITUDES DEL DIVORCIO EN SEDE EXTRAJUDICIAL
SUMARIO: 1. Previo: la me jora en el Goce de los derechos. 2. un camB io
de óPtica: ¿la n ecesidad de un Proceso? 3. el larGo camino hac ia la
desjudicialización. 3.1. ¿Por Qué el divorcio es judicial? razones y mitos.
3.2. razones Que ProPician la vía extrajudicial. 3.2.1. un tercero suPerior e
imParcial Que resuelva conflictos a jenos. 3.2.2. ProPiciar el dialoGo entre
los cónyuGes. 3.2.3. la desconGestión judicial. 3.3. la desjudicialización:
las Piedras en el camino. 3.3.1. el factor común de las críticas mediática s
o Gremiales. 4 . oBjeciones jurídicas a la Potencial r eGulación. 4.1.
concurrencia o alternatividad de la comPetencia. 4.2. su viaBilidad Para los
matrimonios con hijos. 4.2.1. ¿cuál deBerí a ser el funcionario intervinien te?
4.2.2. oBliGatoriedad o discrecionalidad. 4.2.3. la ¿difícil? articulación
administrativo-judicial. 4.3. asesoramiento letr ado ¿forzoso o voluntario?
4.3.1. doBle asesoram iento Profesional. 4.4. comParecencia Personal o Po r
aPoderado. 4.5. el divorcio y las cuestiones derivadas de la ruPtura marital.
4.5.1. los verdadero s ProtaGonistas del convenio reG ulador. 4.5.2. la
Presentación del convenio ¿oBliGatoria o f acultativa? 4.6. la atriBuc ión de
comPetencias al reGistro civi l. 5. colofón.
“Los grandes hombres chocan con las leyes, con los viejos modos...
en pos de crear otros nuevos”.
Fiodor Dostoievski
1. Previo: la mejora en el Goce de los de rechos
Cada vez más países regulan regímenes jurídicos mixtos de divorcio que,
cuando no hay conicto, permiten a los cónyuges resolver su vínculo sin
judicializar su trámite.
En efecto, esta senda se justica en la agilización de los procedimientos de
divorcio en los que los cónyuges están de acuerdo al ser un objetivo común.
Ya sea por la necesidad de lograr un n de interés público de favorecer una
justicia rápida y ágil, o bien por satisfacer un n particular de los cónyuges
en obtener un resultado también rápido y efectivo, lo cierto es que en la
actualidad los ordenamientos civiles coinciden en la adopción de estas
soluciones. Es interesante traer a colación las palabras de Cerdeira Bravo de
Mansilla1, quien al referirse a los cambios acaecidos en el régimen de divorcio
español, habla de su “inevitable evolución” y que “el paso natural siguiente
por dar en nuestro sistema es la desjudicialización del divorcio consensual”.
1 Cerdeira Bravo de MansiLLa, Guillermo, Matrimonio y Constitución (presente y posible
futuro), Reus, Madrid, 2013, p. 297.
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Martín Miguel CulaCiati
Ahora bien, embarcados en la desjudicialización, los procedimientos
regulados y los funcionarios ante los que se sustancian divergen, y ello
conlleva importantes diferencias respecto de la naturaleza del procedimiento,
el funcionario autorizante y los requerimientos exigibles para acceder a la
sede extrajudicial.
Por una parte, existe un grupo de países, todos ellos iberoamericanos, que
otorgan la facultad de extinguir el vínculo matrimonial al notario2. En este
sentido, entienden que se trata de un proceso similar a otros de jurisdicción
voluntaria, en los que la falta de litigio solo exige la constatación de ciertos
hechos y voluntades, función que el notario desarrolla de forma satisfactoria.
Además, en algunos países la competencia se ha otorgado de forma compartida
con otros funcionarios o autoridades públicas, como jueces y alcaldes. Sin
embargo, no se trata de la única opción que se adopta. Por el contrario, en
otros casos se ha otorgado la competencia al encargado del Registro Civil.
Otros países han adoptado soluciones más radicales, en las que el
divorcio por mutuo acuerdo constituye un procedimiento administrativo
cuya competencia se otorga a un funcionario público no integrado en la
Administración de Justicia. Esta solución ha sido adoptada por algunos países
escandinavos. En ellos inclusive, la concurrencia de hijos menores de edad o
incapaces no constituye obstáculo para su admisión.
También encontramos algún país en el que se ha consagrado la primacía
de la voluntad, de tal forma que la intervención de un funcionario se reduce
a la mera constatación de dicha voluntad, al no requerir control de ninguna
exigencia, como ocurre en el caso japonés3. En n, de diversas maneras los
estados aplican políticas de desjudicialización y su implementación constituye
un derecho básico. Como se ha concluido en un importante evento académico:
“consideramos que cada familia y sus integrantes tienen derecho a la garantía
de efectividad de las políticas de sostén de sus reclamos y conictos sin
necesidad de judicializar sus peticiones”.4 En otras palabras, el ejercicio de un
derecho no conlleva necesariamente su judicialización.
Ahora bien, son muchos los aspectos que implica la desjudicialización del
divorcio y que podrían ser objeto de un examen detenido. No obstante, en
un afán sintetizador, seleccionaremos para su consideración aquéllos que
generan mayor controversia; sin dejar de prestar atención a cuestiones de
técnica legislativa, calidad y armonía normativa.
2 La naturaleza de la función notarial impediría el conocimiento del divorcio cuando
concurra ante notario solo uno de los cónyuges, a menos que el otro, si bien no lo haga
físicamente, sí lo haga a través de su apoderado. Solo la modalidad de mutuo acuerdo o
mutuo consentimiento es admisible en sede notarial.
3 Messía de La Cerda BaLLesteros, Jesús Alberto, “La implantación del divorcio por mutuo
acuerdo ante notario en España”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 734,
Madrid, 2012, ps. 3356 y 3357.
4 El XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar reunido en Mar del Plata entre el
22 y el 26/10/2012, emitió la “Declaración universal de los Derechos humanos de las
familias”. Su texto puede verse en RDF, 2013-59, p. 7 y; Loyarte, Dolores, Declaración
de Mar del Plata: Declaración Universal de los Derechos Humanos de las familias, cita: AP/
DOC/367/2013. Puede verse en particular el artículo 14.
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El divorcio contEmporánEo pasado, prEsEnt E y pErspEctivas dE futuro
Reconocemos inclusive que, por una cuestión de carácter político de
oportunidad, mérito o conveniencia, fueron muchos los cambios introducidos
en las relaciones de familia y que, como han manifestado en reiteradas
ocasiones los autores del anteproyecto, el CCyC fue el “Código de lo posible”
y; esta no es una “batalla” que se hubiera podido llevar adelante en ese
momento. No obstante, la nueva regulación constituye un excelente punto de
partida para adunar nuestros aportes.
2. un camBio de óPtica: ¿la necesidad de u n Proceso?
Como adelantamos, si cambiamos la forma de ver las cosas, las cosas
cambian de forma. Esta idea trasunta a modo de hilo conductor todo este
capítulo.
Cabe traer a colación las palabras del profesor Clavería Gonsálbez,
quien propuso concebir al matrimonio como “la unión del hombre y la
mujer que han exteriorizado, de determinada forma prevista en la ley, su
propósito de convivencia estable: existiría, por tanto, matrimonio por y tras
la comunicación formal al Registro Civil de dicho proyecto de convivencia.
En este contexto, la gura del divorcio carece de sentido, bastando, en línea de
principio, la mera comunicación (a modo de “denuncia”) al mencionado Registro,
por parte de uno de los cónyuges, para que legalmente se repute extinguida
la relación matrimonial. El matrimonio se aleja así de la idea de ´vínculo´
para presentársenos como hecho afectivo juridicado: no nos hallaríamos
ante un acto jurídico instantáneo que genera un vínculo duradero sino ante
(...) [un] ´acto jurídico permanente´, es decir, un acto que continuamente está
celebrándose, debiendo la conducta de sus autores ser reputada, no acto de
cumplimiento, sino de creación o constitución de una relación jurídica”.5
Es posible detectar en el derecho matrimonial una evolución histórica hacia
fórmulas más acordes con el desarrollo de la personalidad y de la libertad. De
ahí que este cambio de óptica contribuye a elaborar hipótesis que permitan
delinear la nueva sonomía del divorcio. En oportunidad de comentar la
ley española 15/2005 (modelo de nuestro CCyC en la materia), Isabel Tapia
Fernández6 reexionó en torno a la necesidad de un proceso de divorcio y, su
razonamiento es sumamente interesante.
La autora, reriéndose a la experiencia española, consideró que “la nueva
conguración del matrimonio no justica la existencia de un proceso especial
no dispositivo. Porque ahora el hecho que justicaba aquella especialidad de
principios (el interés público que subyace en la materia matrimonial) no está
en absoluto comprometido en las situaciones matrimoniales como tales. Otra
cosa son los efectos y consecuencias del matrimonio en cuanto a la existencia
de hijos menores y el régimen jurídico con relación a ellos: esta materia sí
5 CLavería GonsáLBez, Luis Humberto, “Hacia una nueva concepción del matrimonio”, en
La Ley. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 1983, p. 1298. El
resaltado nos pertenece.
6 taPia fernández , Isabel, “El nuevo proceso de divorcio tras la promulgación de la Ley
15/2005, de 8 de julio: ¿necesidad de un proceso especial?, ¿necesidad de un proceso?”,
Aranzadi Civil, 1, 2006, p. 2262.
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