Capítulo IV. Negocios Jurídicos
| Autor | Paul Jörs |
| Páginas | 125-164 |
125
caPÍtulo iv
negocios JurÍDicos
i. en general
§ 48. Negocio jurídico y acción1. 1. En el Derecho actual se distingue
entre negocios jurídicos y actos procesales, según que las declaraciones de
voluntad emitidas por la parte tengan por objeto la constitución, extinción
o modicación de derechos, o sea su n el ejercicio (judicial) de los mismos.
En cambio, en el Derecho romano de la época antigua y de la clásica esta
distinción no fue tan neta, y por ello el acto que fundaba el proceso, la litis
contestatio, se consideró también como un negocio jurídico, un contrato
entre las partes. Consecuencia de esto fue que tanto este “negocio procesal”
como el negocio jurídico en sentido estricto o moderno se designaron con las
mismas expresiones: agere, actus, actio2. No obstante, en el léxico del derecho
clásico, los términos agere y actio fueron reducidos en su empleo, por regla
general, al negocio procesal, aunque su carácter de negocio jurídico continúa
manifestándose claramente en la expresión corriente agere “cum” aliquo (hoy
se dice actuar en justicia contra alguien, demandar a alguno). Para expresar
el negocio jurídico en sentido estricto (es decir, el negocio jurídico en su
concepto actual), el derecho clásico no poseía ningún término técnico preciso.
La palabra negotium (equivalente a “no ocio”) muy frecuentemente empleada
para signicar el contrato, es demasiado amplia, y da a entender, por cima de
la esfera del derecho privado, toda clase de ocupación (por ejemplo, y muy
especialmente, la actividad pública de un funcionario), y no llegó a conseguir
nunca la precisión técnica a que aludimos, como ocurrió en la esfera del
derecho procesal con el término no menos amplio actio3.
A pesar de estas imprecisiones terminológicas, el concepto del “negocio
jurídico” no fue desconocido para los romanos, si bien fue más sentido que
elaborado y nunca llegó a alcanzar la signicación de piedra angular del
pensamiento jurídico-privado, como lo es hoy. En general, faltó al derecho
romano, incluso en su época clásica, una teoría general de los principios del
sistema del derecho privado. Para la teoría clásica la materia fundamental de
1 MitteiS, Röm. Privatr., I, 136 ss.; raBel, Grundzüge d. röm. Privatr., 403 ss., 409-10. El
concepto de la actio es propio del Derecho procesal. Bastará en este lugar con remitirnos al
artículo de weaSSaK, en la R. E., I, 303 ss.
2 Fundamental para el concepto actual del contrato procesal es la obra de wlaSSaK Die
Litiskontestation im Formularprozess, 1889. Además, véase nota anterior.
3 Cfs. PrinGSheiM, Z. S. St., 42, 278 ss.
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estudio fueron, no los principios, sino los hechos y casos concretos de la vida
jurídica. La época posterior, postclásica justinianea, aun poseyendo una fuerza
sistemática, solo con mucha dicultad se remonta por encima de esta forma de
consideración del derecho. Hasta la Ciencia pandectística de los siglos XVIII y XIX
no se da el paso denitivo hacia la formación de un sistema del derecho privado.
Pero en una exposición moderna del derecho romano no se puede prescindir del
concepto del negocio jurídico ni de la evolución de las teorías generales acerca
del mismo, que es posible construir a base de los datos casuísticos de las fuentes.
2. Correlativa a la signicación de la actio4 como negocio procesal es el
concepto material de esta palabra. El derecho subjetivo reconocido por el
derecho civil encerraba dentro de sí la facultad de demandar judicialmente al
contrario en defensa de este derecho5. Las fórmulas necesarias para el ataque
y la defensa procesal de los derechos (primeramente orales y más tarde
escritas) y los actos rituarios que habían de ejecutarse con estos nes fueron
llamados por los romanos en tiempos antiguos vindicationes si se trataba del
ejercicio judicial de derechos de señorío, y actiones si del ejercicio de derechos
de obligación. Muy pronto, empero, la expresión actio se empleó en los dos
sentidos, hasta el punto de que a Gayo, por ejemplo, le era perfectamente
conocida la distinción entre actio in rem y actio in personam (4, 1 ss.) y la daba
como cosa conocida de antiguo. Fijada así la terminología, la expresión actio
competit valía tanto como decir que al demandante competía, por concesión
del derecho civil, una fórmula judicial para la persecución de su derecho; y la
de actio tenetur signicaba que él demandado quedaba sometido a tal fórmula6.
De aquí a que el derecho mismo que el demandante hacía valer de tal suerte
contra el demandado se llamara actio, es decir a que por ella se entendiera lo
que conocemos hoy con el nombre de pretensión (Anspruch)7, para la cual el
derecho concedía al demandante una fórmula contra el demandado, no medió
más que un corto paso. Por último también es explicable que el concepto
de la actio en sentido material como derecho perseguible procesalmente se
conservara todavía en el derecho postclásico, cuando ya no se conocía la
fórmula como elemento procesal para el ejercicio de los derechos.
4 Cfs. sobre todo esto wlaSSaK, R. E., 1, 303 ss., 314-15 y MitteiS, Röm. Privatr., I, 87 ss.
5 Cfs. Lex XII Tab., VIII, 16: si adorat furto.
6 Las acciones honorarias, no basadas en la ley o en el derecho consuetudinario, sino en el
Edicto y en el imperio del magistrado, parece ser que al principio no se las llamó actiones,
aunque muy pronto tal expresión fue corriente para designarlas, como, por ej., actio
Publiciana, etc.
7 El término técnico Anspruch fue introducido por windScheid (Die Actio des römischen
Zivilrechts, 1856) en la ciencia del Derecho privado. Ha dado lugar a una serie de cuestiones
dogmáticas, de las cuales no podemos ocuparnos aquí (bibliografía en WindScheid-
KiPP, I, 9.a ed., 182 ss., §§ 43-45). Pero desde luego hay que reconocer que el concepto del
Anspruch, tal como hoy se emplea en el léxico jurídico y en el Código civil alemán no se
corresponde en muchos aspectos con la actio romana (Cfs. MitteiS, Röm. Privatr., I, 91 s.). Y,
sin embargo, una exposición del derecho romano no puede prescindir de él si quiere dar con
el concepto material de la actio. Se ha propuesto otro término (el de Klage), que expresa más
claramente la íntima unión del derecho material con su ejercicio procesal que el de Anspruch,
desnaturalizado por el sentido que hoy se le atribuye, pero, a su vez, tampoco está libre de
otras tachas. Cfs. sobre esta cuestión wlaSSaK, Z. S. St., 42, 400.
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3. Como se puede inducir de lo dicho, el concepto material de la actio se formó
primero en la actio in personam; la acción surgía por regla general paralelamente
al derecho de obligación: obligatio y actio eran inseparables (Celso, D. 44, 7, 51:
Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi). En cambio, el
derecho de señorío o dominio, particularmente el real, no daba por el simple
hecho de su nacimiento origen a ninguna acción; en esta clase de derechos
surgía una obligación cuando el demandado concertaba con el demandante
la “litis contestatio” (supra, núm. 1), y se sometía a las resultas de la sentencia
que el juez pronunciara. Una verdadera acción real no se reconoció hasta un
momento bastante avanzado del Derecho romano, cuando los Emperadores
Honorio y Teodosio II sometieron la acción real, como todas las demás, a la
prescripción (C. Th. 4, 14 = C. I, 7, 39, 3 del año 424). En estos sus primeros
tiempos, la acción real nacía solo cuando el derecho había sido vulnerado (por
ejemplo, cuando se había sustraído la cosa).
§ 49. Interpretación de los negocios jurídicos. 1. El negocio jurídico es la
corporicación de la voluntad de una persona dirigida a la consecución de un
resultado jurídico. Pero no siempre esta voluntad es expresada de forma tan
perfecta y completa que no deje lugar a dudas. Por esto el negocio jurídico,
lo mismo que la ley, necesita ser interpretado. La interpretación, según que
tenga exclusivamente en cuenta la declaración o la voluntad existente tras
ella, expresada con mayor o menor perfección, se llama típica u objetiva o
individual o subjetiva. El progreso en este punto consiste en el paso de la
interpretación típica a la individual, y así ocurrió en Roma.
2. En el derecho romano antiguo dominaba la interpretación objetiva. Los
negocios jurídicos eran, en términos generales, actos formales (cfs. infra, §
52, 2), y para cada uno de ellos existía una fórmula exactamente determinada
por una larga tradición. Hasta nes de la República no se abre paso la
interpretación subjetiva. Causas de este progreso fueron la desaparición
del antiguo formalismo de los negocios jurídicos y la intensicación de
las relaciones comerciales con el extranjero, con su derivado el ius gentium
(supra, § 34), que da nacimiento a nuevos tipos de negocios, más espirituales
y menos formalistas y que requerían una mayor atención de la voluntad de
las partes. A esto hay que agregar la inuencia de la retórica griega8. En la
técnica oratoria de Grecia, construida con todo detalle, cuando se trataba de
determinar la cuestión litigiosa (στάσις, constitutio), alcanzó un extraordinario
relieve el problema acerca de si una ley o negocio jurídico había de ser
interpretado según su tenor literal (ϰατὰ ῥητόν, secundum verba) o ateniéndose
al pensamiento del legislador o de la parte (ϰατὰ διάνοιαν, secundum voluntatem)
(constitutio legitima). Los juristas romanos, una vez que la técnica retórica había
arraigado en Roma, se encontraron ante el problema del antagonismo entre la
letra y el espíritu, entre la interpretación literal y la libre o espiritual. Resumen
8 Sobre este extremo cfs. especialmente: Stroux , Summum ius summa iniuria, ein Kap. a.
d. Gesch. d. interpretatio iuris, 1926; una exposición italiana de conjunto, con prólogo de
riccoBono, en Ann. Palermo, 12, 639 ss.; e hiM MelSchein, Symbolae Friburgenses in hon.
Otto Lenel, 373 ss. —Sobre el fundamental estudio de Stroux cfs., por ej., levy, Z. S. St., 48,
668 ss.; riccoBono, Gnomon, 5, 65 ss; y Jolowicz, L. Q. R., 48, 180 ss.; cfs. también supra, §
18, nota 8.
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