Capítulo IV. El concepto de las circunstancias discrecionales y sus relevancias
| Autor | Angelo Raffaele Latagliata |
| Páginas | 65-102 |
CirCunstanCias disCreCionales y presCripCión del delito
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1. lA ConCReti zACión de lA ReglA juRídiCA en e l juiCio.—2. lA vAlidez
noRmAtivA de lA ReglA ApliCAdA en el juiC io. el juiCio disCReCionAl.—3.
AbstRACCión y ConCRetizACión d el juiCio de vAloR en lAs AtenuAntes
genéRiCAs.—4. AbstRACCión y ConCRetizACión del juiCio de vAloR en lAs
AgRAvAntes indefinidAs.—5. lA foRmA de lo típiCo y de lA disCReCionAlidAd
Como eleCCión téCniCA en lA foR mulACión de lA ReglA juRídiCA .—6. lA
RelevAnCiA de lAs CiRCunstAnCiAs disCReCionAles sobRe lA pR esCRipCión
del delito. los veRdAdeRos téRminos del pRoblemA.—7. el Reenvío A lA
disCiplinA del ConCuRso de CiRCunstAnCiAs AgRAvAntes y Ate nuAntes
Como punto de RefeRenCiA noRmAtivo pARA estAbleCeR l A inCidenCiA de lAs
CiRCunstAnCiAs disCReCionAles sobRe el téRm ino de lA pResCRipCión.
1. La distinción entre circunstancias de aplicación obligatoria y circunstancias
dejadas a la valoración discrecional del Juez ha sido planteada, pues, en los
términos, de la alternativa entre abstracción y concretización. Para poder
establecer la exactitud, se necesita, sin embargo, una precisión preliminar: no
es posible tomar como puntos de referencia los casos especiales legales por
una parte y la decisión discrecional por la otra, porque en esa forma vienen
a enfrentarse dos entidades heterogéneas en cuanto que la norma tiene por
objeto de su previsión una generalidad de casos y la decisión, por el contrario,
un único caso individual1. El parangón puede, sin embargo, establecerse de una
manera válida tan sólo en referencia a una eventual diversidad de estructura
entre el juicio con que se aplica una disposición de ley y aquél con el que se
procede a una valoración discrecional: está, por lo tanto, en relación con el
contenido de la decisión del Juez en una o en la otra hipótesis donde debe ser
vericada la validez de la tesis por la que los hechos tipicados por la ley,
como circunstancias de aplicación obligatoria expresarían, en abstracto, un
signicado jurídico unívoco y aquéllas tomadas en consideración en el juicio
discrecional, serían contrariamente por su naturaleza no susceptibles de una
predeterminación normativa porque tendrían un valor positivo o negativo
solamente en la concretización de la particular realización criminosa.
En el origen de esta concepción existen dos postulados que aun cuando
están íntimamente ligados entre sí, deben ser examinados separadamente.
Se trata de establecer, en primer lugar, si es exacto sostener que los hechos
tipicados por la ley como circunstancias del delito y a los que la misma
ley atribuye ecacia atenuante o agravante sean tales que presenten de una
manera general y abstracta, es decir, en la totalidad de los casos en que se
1 Sobre la imposibilidad lógica de plantear una relación de este tipo entre norma y decisión,
cfr. SChREIER, recensión de ISAY: Rechtsnorm und Entscheidung, cit., en ZöR, Bd. XI, 1931, 631.
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Angelo rAffAele lAtAgliAtA
presenten, una dimensión de valor unívoca independientemente del concreto
comportamiento del particular episodio criminoso; en segundo lugar, si los
hechos que forman, por el contrario, objeto de la decisión discrecional no
se prestan para la individualidad de cada situación a ninguna posibilidad
de generalización para los cuales una norma de ley, por muy especíca y
detallada que pueda ser, no lograría nunca de una manera general y abstracta
jar el contenido de valor.
Para sostener la primera de estas dos armaciones es necesario que se
conciba la actividad del Juez en la aplica ción de la ley como una actividad
meramente cognoscitiva, es decir, como una simple inclusión del caso de
especie en el tipo de hecho supuesto por la norma2. Si se sostiene que la ley, al
unir a determinados hechos una particular relevancia atenuante o agravante,
anticipe en una previsión general y abstracta el signicado positivo o negativo
de todos los casos que resulten de acuerdo con el modelo normativo3, se debe
pensar, sin embargo, que la obra del Juez consiste solamente en establecer si el
caso de especie que es objeto de la decisión, entre o no en el esquema general y
abstracto jado por la ley4. Si los hechos tomados en consideración por la ley a
título de circunstancias de aplicación obligatoria fuesen tales que expresasen
siempre, de una manera general y abstracta un valor positivo o negativo,
prescindiendo del peculiar comportamiento del particular episodio criminoso, la
decisión del Juez, después de haber establecido la correspondencia del
caso concreto con los casos especiales legales, resultaría, por decirlo así,
“inmutablemente pre-escrita”, es decir, contenida ya íntegramente en la
norma5. Y así como en esta hipótesis “la reglamentación del particular caso
concreto podría ser excluida de la norma jurídica sin ninguna actividad
espiritual —como la boca expresa lo que el cerebro piensa—, podría decirse
que la norma jurídica representa ya la reglamentación del caso” de especie que
es objeto de la decisión6. Así como, por ejemplo, a los nes de las circunstancias
atenuantes comunes previstas en el artículo 61, núm. 1 —“haber actuado por
motivos de particular valor moral o social”— bastaría individualizar en el
origen de la acción uno de estos sentimientos “que en la normalidad de los
casos determinan acciones morales nobles elegidas”, o que “corresponden
2 Para un límpido perl histórico de la evolución de esta concepción según las fórmulas de
MoNTESquIEu y fEuERbACh a las doctrinas de la segunda mitad del siglo xIx, cfr. boCKElMANN:
Richter und Gesetz, en Smend-Fest, 1952, 23 y ss.
3 Este concepto de la ley parte de una arbitraria identicación entre ley jurídica y ley
natural. Cfr. Klug: Der Legalitätsbegriff, en Deutsche Landesreferate zum. V. intern. Kongress
für Rechtsvergleichung, cit., 54.
4 Esta idea de la decisión como puro acto lógico ha inuido quizá también en el pensamiento
de los lósofos. «Toda sentencia conforme a la ley, todo juicio formalmente irreprensible
del juez es —como aseguraba, por ejemplo, lIEbMANN— la construcción de un normal
silogismo aristotélico». Gedanken und Tatsachen, II, 1904, 413.
5 boCKElMANN: Richter und Gesetz, cit., 24.
6 ISAY: Rechtsnorm und Entsheidung, cit., 20.
CirCunstanCias disCreCionales y presCripCión del delito
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a las directivas y nalidad de la comunidad organizada”7, para deducir
automáticamente la existencia de una causa de disminución de la pena, dado
que estos motivos de la conducta (la piedad, el altruismo, el amor materno y
el lial, el espíritu patriótico, etc.) subsisten algunas veces en el caso especial
y se insertarían en la acción con otro igual, constante signicado de valor
independiente de la concreta modalidad de realización del comportamiento
criminoso.
Esta concepción de la que puede decirse que repropone con un vestido
nuevo el esquema tradicional del juicio como inserción del hecho concreto
en la abstracta especie legal8, revela aún la insuciencia, porque muestra la
ausencia de un dato esencial de la experiencia del juicio, y precisamente que
“cada caso real es un caso de especie particular, de tipo propio, cuya naturaleza,
es decir, la conformidad a los casos especiales, puede ser establecida a través
de análisis más o menos difíciles, a través de la separación de las notas
particulares de aquéllas genera les, pero a través de la sencilla inserción bajo
la especie o la deducción de la especie”9. Para encontrar aplicación en el juicio,
la ley debe ser reconstruida, en relación con el caso concreto, en los valores
que ella asume por el contenido de sus preceptos generales y abstractos: en
este sentido puede decirse que la decisión del Juez está vinculada no a la ley,
sino “a la medida y a las decisiones fundamentales de justicia de la ley”, y
que por ello su juicio permanece siempre como una “decisión moralmente
empeñada”, que debe y puede ser “justa” precisamente en cuanto “se una con
la ley en su aspiración a la justicia”10.
Es suciente considerar la experiencia jurisprudencial formada sobre la
aplicación del artículo 62, núm. 1, para ver, tras las enunciaciones de principio
de las “máximas” contenidas en las decisiones, como no sea efectivamente
verdad que la sencilla presencia de un motivo correspondiente, en abstracto, a
un sentimiento de particular valor moral o social haya determinado siempre la
disminución de la pena, y cómo, por el contrario, la concesión de la atenuante
quede subordinada a una valoración del caso especial, a una penetración
—podremos decir—en la peculiaridad de cada episodio criminoso, para
establecer si el motivo de la conducta, cualicado en abstracto como “de
particular valor moral o social” exprese incluso en la situación concreta,
el especíco signicado positivo en el que se sustancia la ratio legis de esta
7 ANTolISEI: Manuale di Diritto penale, p. g. 5, 1963, 336.
8 Para un no análisis de este modo de concebir el juicio, cfr. CAlAMANDREI: La funzione della
giurisprudenza nel tempo presente, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1955, 257 y s.
9 SChöNfElD: Die logische Struktur der Rechtsordnung, 1927, 52. «Por esto, cada caso no puede
ser de ningún modo deducido de la ley, como, en general, lo real no puede deducirse de
lo posible». Op. loc. cit.
10 CoINg: Die obersten Gründsätze des Rechts. Ein Versuch zur Neubergründung des Naturrechts,
1947, 131. Sólo en esta perspectiva tiene sentido el problema de la responsabilidad del
Juez para la aplicación de una ley injusta. Cfr. EVERS: Der Richter und das unsittliche Gesetz,
1955, 115 y ss.
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