Capítulo III. Morfogénesis de la realidad jurídica
| Autor | Vittorio Frosini |
| Páginas | 129-171 |
129
capÍtulo tercero
morfogénesis de la realidad jurÍdica
SUMARIO:LasfuentesdelDerecho:estructurayfunción.—2.Elproblema
delainterpretación.— 3.RelacionesentreDerecho ymoral.Laequidad. 4.
RelacionesentreDerechoyfuerza.Lasanción.—5.Desarrolloycontinuidad
de la experiencia jurídica. — 6. Espacio y tiempo en el Derecho.— 7. El
morfemajurídico.—8.ElEstadoylavidadelDerecho.
1. las fuentes del derecho: estructura y función
Cómosucede quelaacción sereejasobre símisma,obje-
tivándose en forma que regula y sostiene la acción, frena su im-
pulso y la constriñe a replegarse en su propia estructura jurídica;
cómosucede,estoes,quelaacción opera una recticación de
la praxis, constituye el problema de la formación de las leyes,
delosquehansidollamadoslos“procesosdejuridicación”1, y
que nosotros llamaremos el problema de la morfogénesis de la
praxis, de cómo aviene la formación del Derecho. Este momento
formativo o genético se presenta normalmente como el llamado
problema de las “fuentes” del Derecho; éste, entendido en modo
extrínseco o formalista, ha constituido una verdadera piedra de
toque para la consideración de la experiencia jurídica tratada en
la totalidad y autenticidad de su condición originaria, ya que
1 Éstos representan «las vías a través de las que surgen de la subjetividad, y se
armanaquellosparticularesmodosdeverqueconstituyenlarealidadobje-
tiva del Derecho», como ha escrito E. Paresce, La genesi ideale del diritto, 3.
a
ed.,
Milano, 1947, p. 119, nt. 187; para este autor habría una fuente suprema del
Derecho, o sea el mismo ordenamiento jurídico entendido por él de un modo
dinámico o subjetivo (cfr. del mismo autor, Diritto, Norma, Ordinamento, en
Riv. Int. Fil. Dir., XIII, 1933, pp. 204 ss.; XIV, 1934, pp. 364 ss.; XV, 1935, pp. 20
ss.), que no es sin embargo el normativo o legislativo (que sería, en cambio, así
entendido, estático, abstracto, «retal» intelectualista de la realidad).
La estructura deL derecho
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sehamantenido rmeelequívocode que lajuridicidaddebía
de considerarse como una etiqueta o marca de fábrica, que en
ciertos fenómenos de la vida asociada venía imprimida por las
formas normativas, incurriendo así en el círculo vicioso de tener
quejusticarlajuridicidaddelasmismasfuentes2.
Se ha hablado, por ello, de una crisis de la problemática cien-
tícade lasfuentesen queveníaa reejarseunacrisis queera
propia de las fuentes del Derecho, o sea in re ipsa;estacrisis—
comofuepuestoderelieveconagudeza—sehabríamanifestado
como contraste entre la estructura y la función de las fuentes,
entre lo qua había sido llamada la forma de la fuente y su conte-
nido activo3, observación aguda aunque a nuestro juicio, consista
en una trasposición en el plano interpretativo de un dualismo
formalista, merced a la acentuación ora del momento formal y
ora del momento material del proceso formativo. El problema
de la “crisis” es en cambio el de superar el doble escollo de la
reducción de todas las fuentes a una exclusiva fuente formal y
de su multiplicación indiscriminada (ya que es siempre posible
descubrir alguna otra “fuente”: en la analogía, en la naturaleza
de los hechos, en la doctrina, etc.)4; se trata, pues, de salir de este
callejón entre la Scila del monogenismo legislativo y la Caribdis
del poligenismo, y de reconocer una diferenciación fundamental
de las fuentes en dos especies morfogenéticas del Derecho.
Concebidabajoelperlnormativista,cadafuentedeproduc-
ción del Derecho no puede más que reducirse a la fons fontium,
que es la Ley en que se compendia y se celebra toda la vida de los
sistemas jurídicos, y en que vienen a coincidir tanto las fuentes
decognicióncomoaquellasdecalicaciónjurídicaporquesola-
mente la Ley tendría el poder de conferirles una validez objeti-
va erga omnes; y una vez reconocida como suprema, y por tanto,
endenitiva, comoúnicadispensadoradejuridicidad, vendría
2 Sobre el argumento, en general, v. G. del Vecchio, Il problema delle fonti del
diritto positivo, en Riv. Int. Fil. Dir., XIV, 1934, pp. 184 ss.
3 La observación referida es debida a W. cesarini sForza, La crisi delle fonti en
Arch. Giurid., LXV, 1936, pp. 18 ss.
4 Cfr. g. gurVitch, Théorie pluraliste des sources du droit positif, en Ann. Ist. Intern.
Phil, du Droit, 1934-1935, pp. 114 ss.
Vittorio Fros ini
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a eliminarse radicalmente el mismo “problema” de las fuentes
del Derecho, de acuerdo con la dirección de una política mono-
polística de la legislación que es característica del desarrollo del
Estado moderno5; por otro lado, la exigencia lógica que inspira
los sistemas jurídicos formalistas, conduce a la conclusión de que
no puede darse otra solución al problema más que aquella según
la cual ex jure oritur jus, que el Derecho es productor (o reproduc-
tor) de sí mismo, en cuanto que no puede derivar de otra cosa su
propia naturaleza: de ahí la proliferación de las normas a partir
de la norma fundamental, la Grundnorm, la norma-madre.
Es también cierto que a las fuentes de la legislación y de la
jurisprudencia(queenrealidadsonunasola—comohasidoob-
servado—tantoenlossistemasantiguosenlosquelasentencia
era ley como en los modernos en que la sentencia deriva de la
ley), se ha añadido y se ha opuesto, por un sector de teóricos, la
costumbre aunque sea considerada como sincretismo de hecho
y de Derecho, o sea procediendo more solito, a una distinción de
la misma en materia (comportamiento) y forma (opinio juris ac
necessitatis). Pero, por un lado, las sólidas y minuciosas investi-
gaciones de la crítica reciente6 han disuelto, con el análisis de la
reexión,lacomposiciónentre hechoy Derecho,reduciendo a
hecho también el atributo de la juridicidad, esto es, eliminándo-
lo;y,porotrolado,quienhamantenidormeelprincipiodela
aceptación de la costumbre como fuente extraformal, y con ella
del Derecho natural vigente, del estado de necesidad, etc., como
ha sucedido en la teoría y en la práctica judicial internacionalis-
ta, ha terminado por acoger el principio de una dispersión de
las fuentes jurídicas que hacen del Derecho un río crecido por
aguasdel másdiverso origen.De ahílaexigenciacientícade
unaclaricaciónysimplicacióndelosprocesosformativosdel
5 Es la conocida posición de J. austin, Lectures on Jurisprudence, 5.
a
ed., London,
1885, I, pp. 101 ss. (sobre el cual, vid. A. agnelli, John Austin alle origine del
positivismo giuridico, Torino, 1959, y la introducción de H. L. A. hart a Austin,
The Province of Jurisprudence determined, London, 1954); ésta se conecta con el
proceso de transformación que se inició con la Revolución Francesa y a la idea
de la «Loi» como voluntad general.
6 Desde V. scialoja, Studi giuridici, III, Roma, 1932 (con varios ensayos sobre el
tema) a n. BoBBio, La consuetudine come fatto normativo, Padova, 1942.
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