Capítulo II. Patria potestad
| Autor | Paul Jörs |
| Páginas | 407-415 |
407
caPÍtulo ii
Patria PotestaD
§ 184. Contenido de la patria potestad1. La estructura de la familia romana
y las características del poder doméstico fueron expuestas al estudiar el
derecho de las personas (supra, § 37). Con anterioridad hemos visto una de
las manifestaciones de este poder en el matrimonio, o manus del marido sobre
la mujer (supra, § 176, 2). En este lugar nos ocupamos de otra nueva forma del
mismo: la patria potestad (patria potestas) del padre de familia sobre sus hijos
procreados en matrimonio legítimo.
1. La patria potestad, como acabamos de decir, no es sino un caso de
aplicación del poder unitario absoluto que el pater familias ejercía igualmente
sobre personas y cosas, sobre los individuos libres y no libres pertenecientes
a la casa. Paulatinamente la patria potestas adquiere notas peculiares que lo
van distinguiendo del señorío puramente material que al padre correspondía
sobre las cosas, ncas o muebles o semovientes (supra, §§ 37, 1; 67, 3, b);
pero esta evolución que hace que se transforme en un derecho de familia
independiente, no es bastante para hacerle perder todos los rasgos de aquella
antigua concepción.
2. Con respecto a terceros que retuvieran indebidamente al hijo, la patria
potestad tenía su expresión en una acción restitutoria. En un principio se
empleaba con este n una vindicatio, como si se tratara de una cosa. Todavía
Ulpiano consideraba posible para el caso esta acción2, y en el negocio jurídico
imitado de la adopción (infra, § 186, 3) la vindicatio patriae potestatis estaba en
pleno vigor en el derecho clásico. No obstante, la práctica pretoria había creado
mucho tiempo atrás un procedimiento procesal especial para los litigios sobre
recuperación de la patria potestad: el interdictum de liberis exhibendis, item
ducendis (D. 43, 30).
3. Frente al hijo, la patria potestad otorgaba al pater familias derecho de vida
y muerte sobre él (ius vitae necisque), si bien la moral inuyó dulcicando el
rigor de este poder, y exigió al padre que las penas graves, sobre todo la de
muerte, no fuesen impuestas por él arbitrariamente, sino como juez y después
1 cornil, N. R. H., 21, 416 ss.; wenGer, Hausgewalt u. Staatsgewalt i. röm. Altertum,
Miscellanea Francesco Ehrle, 1 ss., 1924; Bonfante, Corso dir. rom., I, 69 ss.; Perozzi, I, 2.a
ed., 421 ss.; roBerti, Studi Albertoni, I, 259 ss. (que trata de la inuencia ejercida por el
Cristianismo en los últimos tiempos de Roma). Sobre la patria potestas en los papiros, cfs.
tauBenSchlaG, Z. S. St., 37, 177 ss.
2 D. 6, 1, 1, 2; el fragmento es formalmente sospechoso (cfs. el Index interp.), pero el
contenido es clásico.
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