Capítulo II. Los objetos digitales
| Autor | José Pablo Sala Mercado |
| Páginas | 83-184 |
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EL DERECHO DE AUTOR EN EL NUEVO M ILENIO
CAPÍTULO II
LOS OBJETOS DIGITALES
1. PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN. CONCEPTO. PROTECCIÓN. SISTEMAS
Es necesario destacar lo sucedido en el seno de la OMPI respec-
to de esta cuestión, donde se ha definido al programa de ordenador
como:
…un conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras,
códigos, planes o cualquier otra forma que, al ser incorporadas
en un dispositivo de lectura automatizada sea capaz de hacer
que un ordenador —un aparato electrónico similar capaz de
procesar informaciones– ejecute determinada tarea u obtenga
determinado resultado. (Emery, 1999, p. 53).
Dada la novedad del instituto, la cuestión sobre la ubicación
del software entre los bienes intelectuales fue objeto de intenso plan-
teo en el ámbito referido, resultando del mismo tres opciones fina-
les: a) asimilar los programas de computación a las obras litera-
rias; b) considerarlos como una categoría independiente, y c) otor-
garles una protección sui géneris fuera del derecho de autor (Emery,
1999, p. 53).
La primera postura encontró, como se expresara, sustento fi-
nalmente en el art. 10 del Acuerdo sobre los ADPIC, el que reza:
«los programas de ordenador, sean programas fuente o programas
objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Conve-
nio de Berna» (párr. 1).
Esta última postura adoptada por este convenio internacional
suscrito en la OMC se distancia de aquella que ha señalado que si
bien el software se protege como una obra literaria por su expresión
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JOSÉ PABLO SALA MERCADO
escrita, no es posible su asimilación en lo que a los derechos morales
refiere, por el propio carácter utilitario de los programas de compu-
tación. Esta afirmación encuentra fundamento en lo que hace a cier-
tos derechos morales, como la paternidad de los colaboradores que
permanecen anónimos y la integridad frente a las modificaciones
del usuario, por lo que no podrían estos derechos, a priori, trasladar-
se en su aplicación ya concebida respecto de las obras literarias a
este nuevo objeto de carácter digital.
Asimismo, cabe señalar que las obras literarias tienen por obje-
to el goce contemplativo del lector, mientras que el software es
interactivo. De esta manera, las primeras se expresan en forma rígi-
da no modificable, mientras que los últimos están complementados
por un programa de aplicación a fin de dar la solución particular al
usuario. Por último, mientras que la obra literaria se agota en sí mis-
ma, en los programas de computación, se tiene por objeto producir
un resultado y que, de no producirlo, estos se extinguen como obra
(Emery, 1999, pp. 55-56).
Como consecuencia de lo señalado, no sería descabellado soste-
ner que su asimilación total a las obras literarias clásicas es al menos
discutible. Este argumento se centra en los siguientes motivos: a)
Personalidad creativa del autor: se considera creativa aquella obra
que excede el trabajo de un programador promedio, concepto que
no tiene correlato en las obras literarias al no poder identificarse el
«autor literario promedio»; b) Autor – persona jurídica: normalmente,
el autor no es un titular persona física, sino el empleador o comiten-
te del equipo creativo del programa; c) Derecho de reproducción: en
legislaciones se admite la copia de salvaguardia, pero no es idéntica
la limitación que para las obras literarias donde se permite la copia
privada; d) Adaptación: se permite generalmente en legislaciones la
adaptación del programa que realice el usuario autorizado dentro
de los límites de los derechos que le fueron conferidos64.
En otro orden y solo a fin de un aporte conceptual necesario en
el entorno digital, la doctrina encuadra dentro de esta categoría,
aunque no descarta que también se incluya en la de base de datos a
64 Véanse los arts. 4 6 de la Ley 85/660 francesa y 98 de la Ley 6/87 española.
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EL DERECHO DE AUTOR EN EL NUEVO M ILENIO
las páginas web. Las mismas constituyen programas de ordenador
cuyo resultado visual o interfaz se produce por la operatoria de otro
programa de ordenador subyacente que posibilita dicho resultado.
Asimismo, la posibilidad de encuadrar la obra bajo ambas catego-
rías viene dada por la originalidad del diseño tanto visual como
informático (De Miguel Asensio, 2011, p. 229). Incluso no es posible,
a priori, ubicar a esta creación dentro de una categoría y habrá de
estarse al elemento que predomine, sin perjuicio del programa de
ordenador protegido en cuanto al código y que define su presenta-
ción visual en la pantalla (Garrote Fernández Díez, 2003, p. 50).
Finalmente, y más allá de la incorporación de estas obras como
autorales y de imprimirles un idéntico tratamiento que al de las lite-
rarias, existen en el orden jurídico comparado regímenes específicos
que regulan los programas de ordenador en forma separada de la
legislación que rige a los derechos de autor y conexos tradicionales.
Por ello es habitual en aquellos sistemas que las facultades incluidas
en el derecho patrimonial sobre un programa de ordenador com-
prendan el derecho a decidir no solo sobre la reproducción, distri-
bución o alquiler del programa, sino también sobre cualquier modi-
ficación del mismo, facultad esta que típicamente integra el conteni-
do de los derechos morales del creador de la obra y atribuido de
manera irrenunciable a su autor. En atención a esto es que el régi-
men de los programas de ordenador se configura como una excep-
ción. Un ejemplo de ello es el supuesto en el que el creador del pro-
grama de ordenador es un trabajador y se presentan ciertos presu-
puestos legales exigidos por las normativas domésticas otorgando,
en consecuencia, la titularidad de la obra al empleador (Fernández
Rozas et al., 2009, p. 127).
- El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propie-
dad Intelectual relacionados con el Comercio
El Acuerdo sobre los ADPIC intenta, a lo largo de su contenido,
materializar el objetivo establecido en su artículo séptimo, según el
cual:
La protección y la observancia de los derechos de propiedad in-
telectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tec-
nológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en bene-
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