Capítulo II. Justificación normativa y bases teóricas para el régimen jurídico del cuidado compartido en Nicaragua
| Autor | Neylia L. Abboud Castillo |
| Páginas | 85-142 |
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El cuidado compartido. una propuEsta v iablE
capítulo ii
justificación normativa y ba sEs tEóricas para El régimEn
jurídico dEl cuidado comparti do En nicaragua
prEliminarEs
En el primer capítulo se ha explicado que el cuidado compartido es un
régimen comunicacional consolidado por la doctrina jurídico-familiar y es
reconocido en numerosas legislaciones contemporáneas, tanto del conteniente
americano, como europeo. Las bondades que tiene el sistema para la refrenda
del interés superior de los hijos y las hijas y el derecho a la coparentalidad
han marcado el camino de su receptación legal. Esta realidad sociojurídica
interroga al Derecho nicaragüense sobre cómo se coloca ante dicho fenómeno
y si es o no posible aplicarlo en la realidad nacional, presente y futura. La
respuesta a la cuestión exige hilvanar ideas y construir posiciones desde la
doctrina, la experiencia jurisprudencial y las normas jurídicas, a cuyos nes
se desarrolla el presente capítulo.
Para estructurar una respuesta a la anterior interrogante, el análisis se
ha dividido en cinco epígrafes: el primero presenta la realidad jurídica del
cuidado personal de los hijos y las hijas en el contexto jurídico nicaragüense
y las brechas y fortalezas que permiten el debate sobre el cuidado compartido
en el país. En este espacio se aborda sobre patrones de crianza y prácticas
familiares en Nicaragua, lo que permite complementar el análisis jurídico,
con enfoque interdisciplinar, así como proponer soluciones actuales y de lege
ferenda.
En el segundo epígrafe se establecen cuáles son las bases normativas que
permiten en Nicaragua aplicar el cuidado compartido; el tercero se desarrolla
sobre el acuerdo de cuidado personal, enfatizando en su naturaleza jurídica,
el contenido, los debidos controles de autoridad pública y las consecuencias
legales de su incumplimiento. El cuarto y quinto epígrafe se dedican a
establecer los criterios de interpretación jurisprudencial y las formas en que,
desde la doctrina y la jurisprudencia, se ha organizado la práctica del cuidado
compartido, respectivamente.
En resumen, en el capítulo se determinan las bases técnico-jurídicas y
los criterios para la interpretación jurisprudencial que permiten aplicar el
cuidado compartido en el entorno sociojurídico nicaragüense. Esta actividad
elaboradora da cumplimiento a los objetivos especícos tercero y cuarto del
trabajo y al objetivo general, en la segunda parte de su planteamiento.
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Neylia l. abboud Castillo
2.1. ¿cuidado comp artido En El dErEcho vigEntE? primEro maticEs y luEgo
un sí
En el actual ordenamiento jurídico nicaragüense existen las bases legales
para aplicar el cuidado compartido, a pesar de que la gura no goza de un nomen
iuris, ni de tipicidad normativa. A esta armación no se llega por un camino
recto, sino que se requiere hacer conexiones de ideas para fundamentarlo y
presentar algunos matices que sirvan tanto para la interpretación del Derecho
vigente, como para las propuestas de lege ferenda. A tales nes, se elaboran las
subsiguientes ideas.
2.1.1. los avancEs sobrE cuidado pErso nal
El CFN que se encuentra vigente desde abril de 2015 revolucionó
signicativamente y en las más variadas instituciones a su derecho predecesor;1
sin embargo, el cuidado compartido no quedó tipicado en dicho cuerpo de
ley. Este novedoso régimen comunicacional no fue propuesto en la iniciativa
de Ley del año 1994, tampoco fue objeto de debate en la Comisión de Justicia,2
ni en las sesiones plenarias del parlamento.3 De manera que, como tema en
sí mismo, no se planteó la cuestión durante el proceso de formación de ley.
Lo anterior no contradice que la autoridad parental y el cuidado personal
de los hijos y las hijas, como institución del Derecho familiar, sí constituyó
objeto de debate legislativo, lo que derivó en avances signicativos respecto
del Decreto 1065/1982, que era la norma antecesora en la materia.4 El avance
se percibe desde la organización sistemática con que se plasma en el nuevo
Código, también en la introducción de términos propios del Derecho familiar
contemporáneo, como son: “autoridad parental”, “progenitores”, “cuido y
crianza”, “relaciones afectivas”, “trato personal”, entre otras.5 Todo lo que
concierne a la autoridad parental o relaciones entre padre, madre, hijos e
1 Para un amplio panorama sobre las novedades que introdujo el Código de Familia y
los desafíos que se mantienen, vid. abboud Castillo, Neylia L., Estudio introductorio al
Código de familia de Nicaragua, 1ra. edición, Ed. Investigaciones y publicaciones jurídicas,
Universidad Centroamericana, Managua, 2016.
2 Dictamen de la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional de Nicaragua, de 31 de marzo de
2011, en http://www.conexiones.com.ni/les/112.pdf, consultado el 7 de agosto de 2015.
3 Para un estudio comparativo entre el contenido del dictamen de la Comisión de justicia
y las mociones introducidas en el debate parlamentario, vid. silVa Pérez, Ada Esperanza;
Azahálea solís román y María Auxiliadora meza Gutiérrez, Análisis y recomendaciones al
proyecto de Código de familia, Ed. Centro de Derechos Constitucional, Managua, 2013, en
http://www.sidocfeminista.org/images/books/04226/04226_00.pdf, consultado el 9 de
septiembre de 2015.
4 Decreto No. 1065, “Ley reguladora de las relaciones madre-padre e hijos”, publicado en
La Gaceta, Diario Ocial, No. 155, de 3 de julio de 1982.
5 Sin demeritar los avances terminológicos que se aprecian en el CFN, todavía se encuentran
términos por superar como son la alusión a “custodia” y “visitas”, los que en opinión de
esta autora deberían sustituirse por otros, en una futura y eventual reforma del CFN.
Sobre la importancia de la superación terminológica se ha referido antes, vid. supra 1.5.
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hijas (como también le denomina) se regula dentro del Libro tercero, en los
artículos del 267 al 300, ambos inclusive, del CFN.6
En el nuevo CFN se elimina el derecho preferente de la madre para el
cuidado de los hijos e hijas, lo cual estaba contenido en el Decreto No.
1065/1982 (artículo 6) y que procedía cuando el niño o la niña tuvieren menos
de 7 años de edad. En la ley vigente no se establece distinción de sexo para
el cuidado de los hijos y las hijas y se enarbola con énfasis el principio de la
corresponsabilidad parental (artículos 2 e., 269, 270),7 así como la igualdad
de género en los roles familiares (artículo 2 g.). También el CFN introduce
con claridad meridiana el derecho a la coparentalidad, aunque ya algo de
este derecho relucía en el referido Decreto No. 1065/1982 (artículo 6), pero de
forma básica y parca.
Otro avance normativo apreciable en la Ley No. 870 y sobre el tema que
ocupa es la regulación que obliga a la escucha de las personas menores de edad
en todos los procesos judiciales y administrativos en los que se ventile sobre
sus derechos (artículo 448).8 Igualmente el CFN introduce la prohibición del
castigo físico y cualquier forma de trato humillante a los niños, las niñas y los
adolescentes. Sobre este asunto ya había avanzado el CNA/1998 (artículos 5 y
48), aunque ahora en el CFN se regula con carácter prohibitivo. Estas normas
legales contrarrestan prácticas familiares no deseables, pero que existen en
el país, y que han sido reveladas en un estudio a cargo de Promundo, que
concluye: “sobresale el castigo físico como un factor educativo común y solo
el 40 % de los participantes adultos reconoce a los niños como sujetos de
derechos”.9
serra Vásquez, en otro trabajo de investigación, conrma el hallazgo
anterior, al encontrar que:
6 Para un estudio valorativo sobre el cuido y crianza de los hijos y las hijas, en lo que
fue el anteproyecto de Código de familia de Nicaragua, vid. orozCo, German Antonio,
“Apuntes sobre las relaciones madre, padre, hijos e hijas abordadas en el anteproyecto
de Código de familia de la República de Nicaragua”, en José Daniel Alvarado Bonilla,
Belda Cárcamo Sánchez y Jorge Quintero Hernández (coordinadores), Derecho de familia
centroamericano, Ed. Jurídica Continental, San José, 2010, pp. 245-253.
7 Este principio había sido reforzado antes en el Derecho nacional mediante la Ley No. 623,
“Ley de responsabilidad paterna y materna”, publicada en La Gaceta, Diario Ocial, No.
120, de 26/06/2007 y el Decreto No. 102-2007, “Reglamento de la Ley No. 623, Ley de
responsabilidad paterna y materna”, publicado en La Gaceta, Diario Ocial, No. 223, de 20
de noviembre del 2007. El contenido de estos cuerpos de ley fueron reproducidos en el
actual CFN, en el Libro sexto, artículos 584 al 620.
8 Este deber de escucha y participación de las personas menores de edad estaba regulado
en Nicaragua y se aplicaba en la práctica jurídico-familiar antes de la entrada en vigencia
del Código de familia. Se encuentra consagrado desde los artículos 16 y 17 de la Ley No.
287, “Código de la niñez y adolescencia”, publicada en La Gaceta, Diario Ocial, No. 97, de
27 de mayo de 1998. El CNA de Nicaragua no ha sido derogado por el Código de familia
de 2014, se encuentra vigente.
9
Promundo,
Prácticas familiares y participación infantil a partir de la visión de niños y adultos:
un estudio exploratorio en América Latina y El Caribe, Ed. Letras, Río de Janeiro, 2008, p. 89.
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