Capítulo I. Derecho consuetudinario, Ley y práctica del Derecho
| Autor | Paul Jörs |
| Páginas | 17-39 |
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caPÍtulo i
Derecho consuetuDinario, ley y Práctica Del Derecho
i. Derecho consuetuDinario1
§ 2. 1. En Roma, como en otros pueblos, la evolución jurídica comienza
con una época en que todo el Derecho existente es derecho consuetudinario.
Mucho tiempo antes de que existiera derecho escrito (ius scriptum) se
encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo y aplicadas
en un uso constante, valían por convicción general de los ciudadanos como
reglas obligatorias, tanto para el individuo en particular como para la
comunidad. Solo cuando la diferenciación de la vida jurídica y social apremia
hacia la jeza y adaptación de esta tradición jurídica a las nuevas necesidades,
es cuando aparece en la vida el derecho escrito o legal. El derecho más antiguo
escrito de Roma del cual tenemos noticias ciertas está constituido por las Doce
Tablas (infra, § 3), que en su mayor parte no son sino una codicación del
antiguo derecho consuetudinario primitivo. Hay que llegar a tiempos más
avanzados para que la actividad legislativa pase a ser la fuente preponderante
del derecho en cada rama jurídica.
2. Sin embargo, esto no quiere decir que la misión del derecho consuetudinario
terminara ahí. El hecho de que la legislación romana en la época republicana
y en la clásica se impusiera generalmente solo en cuestiones de solución
perentoria, sin que tuviera virtualidad para detener el crecimiento del acervo
jurídico debido a la tradición, dejó inalterada en todos los tiempos la fuerza
creadora y en particular derogatoria del derecho consuetudinario. Mucho
más importante, empero, que el derecho consuetudinario puro, nacido del
sentimiento popular y de la vida jurídica, fue para la evolución del Derecho
en Roma la actividad jurídica creadora de los magistrados (infra, § 6 ss.) y de
los jurisconsultos (§ 13 ss.). En esta actividad se aunaban la exibilidad y la
continuidad de la producción consuetudinaria con la regularidad del trabajo
legislativo. Indudablemente los romanos supieron, hasta cierto punto, dirigir
la corriente espontánea y sin reglas del derecho consuetudinario popular
mediante la jurisdicción y la jurisprudencia, llevándola por vías jas hacia
los nes deseados. En ello se cifra en buena parte la grandeza del Derecho
romano.
1 Pernice, Z. s. St., 20, 127 ss.; 22, 59 ss.; Brie, D. Lehre v. Gewohnheitsr., I (1899); KiPP,
Quellen, 4.a ed., 19 ss.; Solazzi, Arch. giur. 102, 3 ss.; Studi Albertoni, 1, 35 ss.; Steinwenter,
Studi Bonfante, II, 419 ss.; R. E., 16, 290 ss.; Scherillo, Riv. di storia del dir. it., 5, 459 ss.;
Schulz, Prinzipien, d. röm. R., 9 ss. (con otras indicaciones bibliográcas en la nota 39).
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3. Efecto de la menor importancia que el derecho consuetudinario tenía en
comparación con las creaciones de la magistratura (jurisdicción) y de la ciencia,
fue el que los juristas clásicos solo ocasionalmente aludieran a la costumbre.
Acudían a los usos (mores, consuetudo) seguidos en la vida jurídica, en los
casos en que había necesidad de llenar las lagunas de las restantes fuentes del
derecho2. Admitieron que el derecho anticuado, incluso el escrito, quedaba
de hecho derogado por el no uso continuado (desuetudo)3. Estaban versados
también en la teoría de la losofía y la retórica griega acerca del derecho no
escrito, basado en la convicción jurídica de la comunidad (νόμος ἄγραφος)4, y
la emplearon para explicar aquellas normas que no podían ser referidas a la
ley, ni a la jurisdicción, ni a la ciencia5. Pero es en la época postclásica cuando
parece que esta teoría es especialmente destacada6; en aquel tiempo, la fuerza
productora de la jurisdicción y de la ciencia estaba ya extinguida de antiguo,
y hasta la misma doctrina de las últimas escuelas de Derecho, retrospectivas,
debió sentir el contraste entre el derecho de las fuentes clásicas, en las cuales
trabajaba, y la práctica de su tiempo, y hubo por ello de buscar una explicación
al derecho que regía en la vida real, para lo cual tal teoría le ofrecía un medio
muy cómodo.
ii. leges regiae
§ 3. En la literatura del comienzo de la época imperial se menciona con
cierta frecuencia una colección de reglas jurídicas que se decía constituida
por leyes del tiempo de los reyes, y atribuida al primer pontifex maximus de
2 Este parece que debió ser el fondo originario del fragmento de Juliano, D. 1, 3, 32 pr., a
propósito de la legislación matrimonial de Augusto. Cfs. Steinwenter, op. cit., 422, y sobre
los usos provinciales, Ulp., D. 1, 3, 33 s.
3 Cfs. Gayo, 1, 111; 2, 103; 3, 17; Ulp., 26, 1; Coll., 16, 4, 2; Ulp., D. 9, 2, 27, 4; Gel., 2, 24,
11; 16, 10, 8; 20, 1, 23; 20, 10, 9. — Según el concepto clásico, la fuerza formal de una ley
no se perdía por su no aplicación; hasta la teoría postclásica, con inuencias griegas, no
parece que se admitió lo contrario (D. 1, 3, 32, 2; D. 1, 3, 36; y nota 6). Aún Constantino
prohibió expresamente la alegación de derecho consuetudinario contra ley (C. 8, 52, 2).
Cfs. también Adriano, ep. a Plinio, ep. 115 (la teoría de KiPP, Quellen, 4.a ed., 23, nota
15, es equivocada; lo único cierto es que el emperador naturalmente, y quizá también el
gobernador, podía modicar en todo momento la lex Pompeia; para los provinciales, por el
contrario, era seguramente obligatoria en todo caso).
4 Pernice, op. cit.; hirzel, Νόμος ἄγϱαφος (1900); Steinwenter, op. cit., 430 s. (y sus indicaciones
de fuentes).
5 Cfs. Gayo, 3, 82; Ulp., D. 24, 1, 1; D. 28, 6, 2 pr. — En otros lugares los juristas quieren
referirse, cuando hablan de ius moribus introductum, no a normas consuetudinarias
modernas, sino al antiguo derecho consuetudinario, en parte conrmado en las Doce
Tablas; cfs. Ulp., D. 1, 6, 8 pr.; Paul., sent. 3, 4 a, 7; Ulp., D. 27, 10, 1 pr. (con una glosa
equivocada, que probablemente se basa en ese pasaje de las sentencias de Paulo).
6 El fragmento principal, D. 1, 3, 32, 1 s., es, desde luego, obra postclásica, y lo mismo el
fragmento D. 1, 3, 36. Cfs. Steinwenter, op. cit.
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