Capítulo I. El contexto histórico y la comparación jurídica para la interpretación del delito de fraude en la administración de las personas jurídicas. Razones para una nueva denominación de la fattiespecie
| Autor | Javier Fernando Quiñones |
| Páginas | 21-74 |
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EldElitodEfraudEEnlaadministracióndElaspErsonasjurídicas
sobrEElEstudiodElasinstitucionEsjurídicas,
ignacio izquiErdo alcolEahasEñalado:
Para que el estudio de una gura jurídica sea completo hay que
mirarlo desde distintos puntos de vista, y uno de ellos es el histórico.
La metodología jurídica exige que se mire el problema calando
hacia abajo no solo dogmáticamente, sino también en el tiempo.
Porque la historia no es solo la consideración reexiva y cientíca
de las cosas que han sido, de tal manera que sean guras muertas
todas las que hayan tenido una existencia pasada. El orden jurídico
pasa por distintas etapas en la marcha, unas veces veloz, más veces
tranquila y sosegada, a través de los siglos. El Derecho actual, como
todo orgánico y como unidad sistemática, es producto del pasado en
la mayor parte de su contenido […], y la exposición de la institución
concreta a la luz de su situación histórica, temporalmente anterior,
no ha de perder de vista la dirección presente y debe en lo posible
iluminar su naturaleza y su fundamento.1
Aún tienen que tenerse en cuenta las palabras de Paolo Grossi quien señala:
“Il diritto è glio del tempo e di tempo si impasta e al tempo deve fedeltà.”2
En esta investigación se participa de las consideraciones de Izquierdo Alcolea,
con el añadido respecto de la importancia de la comparación jurídica. Tanto el
conocimiento histórico34 como la comparación jurídica son vitales para el análisis
de las instituciones jurídicas, y con ello de su conocimiento cabal.
1 Izquierdo Alcolea, Ignacio citado por Cárdenas Quirós, Carlos. Informe de Tesis. En:
Castillo Freyre, Mario. Los contratos sobre bienes ajenos. Lima. Consejo Nacional de Ciencia
y Tecnología. 1990, p. 26 y ss.
2 Cit.Marchisio, Emiliano. “Sulle ‘funzioni’ del diritto privato nella costituzione economica
fascista”. En: archiviodigitale.unimc.it/bitstream/10123/523/1/Marchisio.pdf. Visualizado
el 13 de enero del 2011.
3 Ya Gayo, el más famoso jurista de la última etapa de la jurisprudencia clásica romana,
había insistido en la necesidad de ir al inicio para poder conocer mejor lo existente. Citado
por Méndez Chang, Elvira. “Hacia el establecimiento de un Derecho común aplicable a
las relaciones internacionales: Del ius gentium al derecho latinoamericano”. En: Revista
Derecho. Sección de Derecho Internacional. Arequipa, p. 125.
4 Téngase en cuenta las advertencias de Alessandro Somma: “También existen problemas
cuando se invoca el nexo entre derecho comparado y la historia del derecho. Esta
última, si quiere contribuir a la superación del empirismo de matriz positivista, no
debe traducirse exclusivamente en una ampliación del horizonte de los cultores del
derecho con referencia a su objeto de estudio. Decisivos son los métodos utilizados en
la investigación histórica puesto que, como veremos dentro de poco, o pueden alimentar
la carga subversiva del derecho comparado o, por el contrario, pueden determinar un
empleo de la materia como vehículo para discursos de matriz positivista.” (“Introducción
crítica al derecho comparado”. En: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/
Somma1.pdf. Visualizado el 29 de mayo del 2011).
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Javier Fernándo Quiñones
No se dice nada nuevo, si se tienen en cuenta las palabras de René David
en cuanto a la función de la comparación jurídica5 de mejorar y perfeccionar
el derecho nacional.6 No obstante, como ha destacado Leysser L. León, en
países como el Perú el uso de la comparación jurídica tiene aún fundamentos
más sólidos, en tanto tiene que partirse de la premisa que el derecho nacional
es uno conformado por imitaciones.7
1. sobrElosantEcEdEntEshistóricos
Los antecedentes del mal llamado delito de fraude en la administración de
las personas jurídicas son los usualmente considerados antecedentes de todo
el derecho contemporáneo de la tradición romano-germánica.8
Al respecto, el profesor argentino Edgardo Donna señala que mientras un
sector doctrinal opina que el derecho romano no había conocido un tipo penal
semejante, como delito contra el patrimonio, otro sector doctrinal representado
por Theodor Mommsen9 arma que este existía como el furtum o como el
peculatus.10 Esta aseveración no debe entenderse en el sentido de suponer que
existía el tipo —no se conoce el tipo como en la actualidad, conforme a la doctrina
mayoritaria, sino a partir de Beling—11defraude en la administración de las
5 Como es posible advertir no se utiliza el término “derecho comparado” en tanto resulta
preferible hablar de “comparación jurídica”. Esta preferencia se sustenta en que se trata
antes que una pretendida rama del derecho, de una metodología.
6 En la doctrina nacional el civilista L.León, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias.
Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Jurista. Lima, p. 309.
También se ha tenido a la vista a David, René/ Jauffret-Spinosi, Camille.Los grandes sistemas
jurídicos contemporáneos. Traducción y notas de Jorge Sánchez Cordero. Decimoprimera
Edición. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 2010, p. 18.
7 León,Leysser L.Op., cit., p. 362.
8 Frente a la idea común que considera que los romanos “inventaron” el Derecho, se
considera por el comparatista italiano Pier Giuseppe Monateri que la cultura jurídica
occidental es por lo contrario un producto, no tan occidental, de la fusión de diferentes
etnias y culturas. Se habría tratado de esconder los orígenes no europeos de esta. Lo más
importante del derecho romano, sería en lugar del “inmortal genio romano”, la habilidad
de los juristas de vincular sus discursos y legislaciones a la cultura jurídica romana. Ello,
plenamente palpable en el derecho privado, habría creado en los juristas y abogados de
la actualidad una mentalidad “en clave romana”. Estas valiosas ideas en Monateri, Pier
Giuseppe. “Black Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the ‘Western Legal”
Tradition”, passim.En: http://www.jus.unitn.it/cardozo/users/pigi/blackgaius/bge.
pdf. Visualizado el 21 de mayo del 2011.
9 Sobre la obra de Mommsen decía Mezger: “En cuanto al Derecho Penal Romano, sigue
siendo fundamental Mommsen”. Mezger, Edmund. Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte
General. Sexta Edición. Buenos Aires. Bibliográca Argentina. 1958, p. 39.
10La referencia es de Donna, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B. Rubinzal-
Culzoni. Buenos Aires. 2001, p. 401.
11El profesor Ambos considera —frente a la opinión dominante— que Cristoph Karl Stubel
y Heinrich Luden, ya se habían ocupado con anterioridad a Beling de la teoría del tipo
penal. Ambos, Kai. “100 años de la teoría del delito de Beling. ¿Renacimiento del concepto causal
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EldElitodEfraudEEnlaadministracióndElaspErsonasjurídicas
personas jurídicas o más correctamente - como se verá luego— administración
desleal, sino en el sentido de que las conductas de abuso o indelidad del
patrimonio ajeno eran ya una situación jurídica. Que hayan tenido un nombre
u otro es en realidad un dato intrascendente, mientras que conductas de rango
de acción semejante hayan merecido una respuesta penal. Además, debe
considerarse que las guras delictivas de la parte especial no solo no siempre
han tenido un sentido unívoco, sino que esto ha trascendido en su diferente
conguración, más allá de compartir una base común.
A título de ejemplo, basta una mirada al artículo 311-1 del código penal
francés de 1992 que establece: “Le vol est la soustraction frauduleuse de la
chose d'autrui” o “Es robo la sustracción fraudulenta de la cosa ajena”. Como
es evidente, no es lo mismo lo que se considera robo en el Perú, que lo que se
tiene como tal en Francia, donde se ha mantenido mayor delidad al furtum
del Digesto D.47.2.1.3: “Furtum est contrectatio rei fraudolosa vel ipsius rei vel
etiam usus eius possessionisve, quod lege naturali prohibitum est admittere”
y a la versión con variaciones del Libro IV, Título I de las Instituciones de
Justiniano.12 La fattispecie francesa se diferencia de la peruana en el término
frauduleuse que ya en el derecho romano como “fraudulosa” indicaba que la
cosa debía ser arrebatada con mala intención.13
Estas consideraciones permiten arribar a que el delito de fraude en la
administración o administración desleal, de forma genérica, tiene como
antecedente al furtum, a pesar de que también lo tenga con el furto14 o hurto y
otras guras.
Resulta esclarecedora la opinión de Teresa Da Cunha Lopes cuando arma:
“La noción de hurto (furtum) fue, para los romanos, más amplia [de lo que es]
en el derecho moderno. Ella, después de la edad republicana, comprendía, en
efecto, no solo la substracción fraudulenta de una cosa mueble (furtum rei),
sino también el uso ilícito (furtum usus) o la apropiación indebida.”15
Sobre el furtum arma Luis Díez-Picazo: “Consistía en toda acción realizada
respecto de una cosa, considerada está en su materialidad, que suponía
violación del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho perteneciente
de delito en el ámbito internacional?”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
Artículos RECPC 09-05 (2007), p. 2.
12Furtum est contrectatio rei fraudulosa vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve, quod lege
naturali prohibitum est admittere.
13En este sentido, Thomas Collett Sandars. “The Institutes of Justinian, with english
introduction, translation and notes”. John W. Parker and Son. West Strand. London.
M.DCCC.LIII, p. 500, señalando “fraudulosa, to show that the thing must be seized with
evil intent”.
14Este es el nombre que tiene el delito de hurto en los idiomas portugués e italiano. Por ello,
aparece en el Código Penal portugués, artículo 203, en el artículo 624 del Código Penal
italiano y en el artículo 155 del Código brasilero de 1940.
15Da Cunha Lopes,Teresa / Chavira Villagómez, Ricardo. Introducción histórica al Derecho
Romano. Michoacán.Facultad de Derecho de la Universidad Michoacana de San Nicolás
Hidalgo. 2009, p. 179.
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