Capítulo Cuarto. Libertad y autonomía de la voluntad: el derecho a no continuar casado
| Autor | Martín Miguel Culaciati |
| Páginas | 155-176 |
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El divorcio contEmporánEo pasado, prEsEnt E y pErspEctivas dE futuro
caPítulo cuarto
LIBERTAD Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:
EL DERECHO A NO CONTINUAR CASADO
SUMARIO: 1. PalaBras P reliminares. 2. la autonomía de la voluntad
frente a las crisis matrimonial es. 3 . la disoluBilidad del matrimonio. 3.1.
PosiBilidad de Pactar su indiso luBilidad. 3.2. aProximación al laicismo
estatal. 3.3. los lími tes a la autonomía de la volunta d. 3.4. Breve reseña
soBre el covenant marriage. 4. la doBle i nstitucionalidad. 4.1. sistem a dual
con seParación inculPatoria. 4.2. la seParaci ón como condición Previa al
divorcio. 4.3. la desaParición de la seParación leGal. 4.4. valoración crítica
en un modelo estatal laico. 5. ¿cuál deBería ser el rol de l a ley frente al
conflicto marital? 6. a modo de cier re.
“¿Qué más pruebas, sino que yo no quiero morir con ella,
ni ella gusta de vivir conmigo?
Juez: Si eso bastase para descasarse los casados,
innitísimos sacudirían de sus hombros el yugo del matrimonio”.
Miguel de Cervantes Saavedra
“El juez de los divorcios y otros entremeces”
1. PalaBras Preliminares
Para poder meternos de lleno en la cuestión de la autonomía de la
voluntad de los cónyuges frente a la crisis matrimonial, debemos partir de
una premisa fundamental: la igualdad en el status jurídico de los esposos
dentro del matrimonio.
Por tal motivo, hemos profundizado en los capítulos precedentes acerca
de la subordinación de la mujer al marido que nació en los albores de la
civilización y la moral cristiana occidental ha traído hasta nosotros.
Así, en el capítulo primero indagamos sobre los orígenes de aquella
sumisión y obediencia y cómo ella se concretaba durante el matrimonio;
mientras que en el capítulo tercero analizamos la situación de la mujer frente
a la disolución conyugal, y en particular, la distinta conguración legal de las
causales de acuerdo al sexo del cónyuge culpable. En n, podemos observar
cuán largo y difícil fue el camino de la ley -redactada por hombres desde una
óptica patriarcal- para conquistar, por lo menos, la igualdad formal de los
esposos en el discurso jurídico.
En efecto, el principio constitucional de igualdad y el equilibrio entre la
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Martín Miguel CulaCiati
autonomía de la voluntad y el orden público, reconocen la aptitud de los
cónyuges para decidir libremente opciones inherentes a la intimidad de la
vida familiar.
2. la autonomía frente a las crisis matri moniales1
El propósito de estas líneas es analizar qué es aquello que en las relaciones
de familia hemos de reservar al ámbito de la intimidad y de la autonomía
de la voluntad, y qué es aquello que no encuadra en ella, que la excede y,
por lo tanto, debe someterse al poder de contralor del estado2. Para ello,
debemos previamente realizar algunas consideraciones sobre la autonomía
de la voluntad en las relaciones afectivas y la clásica tensión entre ella y el
orden público.
Carlos Niño dene a la autonomía personal como “la capacidad que
tenemos los seres humanos de decidir qué queremos hacer con nuestras
vidas, de diseñar y poner en marcha nuestro propio plan vital, tal como lo
sostenía Emmanuel Kant. Sin embargo, para que esa autonomía pueda ser
efectiva, para que la libertad pueda ser desarrollada, las personas debemos
contar con opciones reales que muchas veces no podemos tener sin la ayuda
del Estado”.3
Se trata, en suma, de garantizar a cada sujeto el derecho a elegir su plan de
vida, con facultades de determinar para sí la ética que regirá su vida familiar.
La idea central es que la heteronomía en este ámbito, se emparenta con el
autoritarismo.4
Ahora bien, tradicionalmente se ha entendido que las normas del derecho
de familia están conformadas en general, por reglas de orden público
inexcusable, cuyo contenido se encuentra predeterminado y se funda en el
carácter institucional de la familia5. Sucede que aunque se trata de la “vida
íntima y familiar”, los Códigos tradicionales negaron o restringieron el juego
de la autonomía en las normas relativas a las relaciones familiares.6
Sin embargo, se impone advertir que la noción de orden público no es
unívoca, sino que varía en cada contexto espacial y temporal. Principios o
normas que en una época determinada son de orden público, años después
1 Véase por todos, taviP, Gabriel E., “El impacto de la autonomía de la voluntad en el surgimiento
de diversos tipos de familia, en los derechos y deberes conyugales”, en El derecho de familia en
Latinoamérica, t. II, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2010, ps. 763 y; duPrat, Carolina, “El
respeto de la autonomía de la voluntad en la disolución del vínculo conyugal. La necesidad de
una reforma en materia de divorcio”, en El derecho cit., t. II, ps. 787.
2 GiL doMínGuez, Andrés, faMá, María Victoria y herrera, Marisa, Derecho constitucional…,
cit., ps 247/8.
3 nino, Carlos, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989.
4 Mizrahi, Mauricio L., “Hacia una reforma de la ley de divorcio”, RDF, 2011-52, 23.
5 díaz de Guijarro, Enrique, “El interés familiar como fórmula propia del orden público en
materia de Derecho de Familia”, JA, 1952-II, 455.
6 Corvo LóPez, Felisa M., “La mediación como forma de solución del conicto familiar”, en
LLaMas PoMBo, Eugenio, Nuevos conictos del derecho familiar, La Ley, Madrid, 2009, p. 269.
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