Capítulo 7
| Páginas | 221-262 |
| Autor | Patricia Alejandra Cozzo Villafañe |
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AlgunAs cuestiones geopolíticAs y constitucionAles con impActo en lAs políticAs
criminAles. mirAdAs disimiles y diversAs desde lA dogmáticA jurídicA.
CAPíTuLO 7
vII.-LA LIBERTAD SExuAL Y LAS POLITI CAS CRImINALES EN EL ESTADO
CONSTITuCIONAL DE DERECHO.
PROSTITuCIóN fRENTE A LA DIgNID AD DE LAS PERSONAS
PROSTITuCIóN Y EL mATRImONIO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
7.1. LOS DELITOS SExuALES EN LAS NORmAS POSI TIvAS
Art. 119 (ley 27.352): “…Será reprimido con reclusión o prisión de
seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de una persona
cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de depen-
dencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima
por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando
el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere
congurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando
mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal
por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introdu-
ciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías. En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de
ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en
línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto re-
conocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enferme-
dad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de
contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
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Patricia alejandra cozzo Vi llafañe
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el
mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años
de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a),
b), d), e) o f). …”
120. “…Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años
el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en
el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis
años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la ma-
yoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la
víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un
delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión
de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas
en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119…”.
7.2.- EL BIEN juRIDICO PROTEgIDO
Anteriormente estaba legislado como, “Delitos contra la honesti-
dad”, Soler advertía que no era sencillo alcanzar una concepción uni-
taria del bien jurídico protegido por la totalidad de las guras com-
prendidas bajo ese título, esto se debe a que los diferentes supuestos
que detalla el inciso tienen caracteres muy diferentes entre sí, de modo
que es frecuente que en ellos se encuentre una compleja red o entre-
cruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y
tutela. 1
Así armaba con el objeto de establecer el bien jurídico protegido
no se podía satisfacer con un examen literal del título empleado por la
ley al agrupar las guras. “En este caso podemos decir, desde luego,
que la idea de honestidad no es exclusiva ni excluyente para mostrar
el verdadero núcleo de interés para todas las guras. Hasta, en cier-
tos aspectos, la veremos francamente inadecuada al contenido real de
algunas guras. La idea de honestidad, como título del capítulo, peca
en algunos aspectos de exceso y en otros por defecto. Si se examina
el contenido del título, se verá que de los sentidos generales de la pa-
labra honestidad, solamente los que hacen referencia a la vida sexual
son aquí tomados en consideración. “Honestidad” está empleada en
el sentido de moralidad sexual ... la expresión del título es inconve-
niente por este motivo: importa el peligro de que una interpretación
apresurada considere que en este punto la ley hace referencia al con-
cepto religioso de honestidad, es decir, a la idea de que es deshonesta
1 SOLER Sebastián (1992) “Derecho Penal Argentino” T III, 4 ed., 10 reimpresión, actualiza-
dor Manuel A. Bayola Basombrio, tipográca editora Argentina, Buenos Aires, pág. 309.
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toda relación sexual fuera del matrimonio. No es así, sin embargo ...
por eso decíamos que la referencia al bien jurídico de la honestidad
pecaba por exceso, salvo que se vire un poco en un sentido restringido
y jurídico el valor de esa palabra, cosa, por lo demás, corriente en las
expresiones de que el Derecho se suele servir, según lo hemos estudia-
do en otro trabajo. En este sentido más restringido, podría denirse la
honestidad diciendo que es una exigencia de corrección y respeto im-
puesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales... La sim-
ple enumeración de las guras principales agrupadas bajo el mismo
título es suciente para convencer de la heterogeneidad de las institu-
ciones aquí sistematizadas: adulterio, violación, estupro, corrupción,
proxenetismo, ruanería, abuso deshonesto, ultraje al pudor y rapto”
7.3.- EL PENSAmIENTO DOCTRINARIO
Carrara pensaba que no era posible mantener en la ciencia una cla-
se especial de delitos titulados delitos de carne, sino que debían ser
declarados únicamente aquellos hechos impúdicos que lesionan el
derecho de alguien y que éstos debían ser clasicados de acuerdo con
la diversidad del derecho violado, de allí que consideraba entre los
delitos contra el pudor individual, los de estupro, violencia carnal y
ultraje violento al pudor; contra el orden familiar, el adulterio, la biga-
mia y el incesto; delitos sociales, lenocinio y ultraje público al pudor y
libertad personal o moralidad individual, el delito de rapto.2
Núñez, al hablar acerca del bien protegido en los delitos contra la
honestidad, enfatiza que en dicho título el Código Penal reprime con-
ductas que caen en el ámbito del sexo. En el caso del derogado art.
118 (adulterio) la delidad sexual constituía uno de los elementos de
la institución matrimonial y la preservación de ese derecho se vincu-
laba al interés social de la organización de la familia legitima y que
esta fuera protegida. En lo concerniente a la violación, el estupro, el
abuso deshonesto y el rapto se sancionan ciertos modos coercitivos o
abusivos o atentatorios contra la reserva sexual. En cuanto al castigo
de la corrupción y la prostitución se tiene en mira la normalidad se-
xual como derecho del individuo al trato sexual natural y al castigar
los ultrajes al pudor mediante publicaciones y exhibiciones obscenas
el Código Penal protege la decencia social como derecho de la socie-
dad a que no se lesione su sentimiento de pudor mediante conductas
obscenas 3
2 CARRARA (1977) “Programa de Derecho Criminal, parte especial”, Volumen II, Traduc-
ción por José y Ortega Torres y Jorge Guerrero, 3era. Edición, Temis, Bogotá.
3 NUÑEZ (1998) “Tratado de Derecho Penal” T II, Vol. II, 2 reimpresión, Parte Especial,
Marcos Lerrer Editora Córdoba, Córdoba, pág. 213
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