Capítulo 3
| Páginas | 65-116 |
| Autor | Patricia Alejandra Cozzo Villafañe |
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AlgunAs cuestiones geopolíticAs y constitucionAles con impActo en lAs políticAs
criminAles. mirAdAs disimiles y diversAs desde lA dogmáticA jurídicA.
CAPíTuLO 3
III.-EL SISTEmA PENITENCIA RIO Y LA POLíTICA CRImINAL
3.1.- INTRODuCCIóN
Esta cuestión acerca de la política y políticas criminales será ana-
lizada tomando en cuenta las visiones que existieron en diferentes
épocas.
El profesor Polaino Navarrete1 nos recuerda una expresión de mu-
cho sentido en el derecho, “desconfía de quienes arman que nunca se
equivocan”, y es que en el ámbito de las ciencias penales en particular
los conceptos y los propios contenidos no son inconmovibles. Las doc-
trinas e ideas fueron cambiando y allí recordamos al jurista alemán
Georg Jellineck, “el conocimiento del Derecho Penal de un pueblo nos
permite determinar el grado de cultura alcanzado por éste.”2
En el Derecho y en particular en el penal hay idas y vueltas, como
reconociera el propio don Luis Jiménez de Asúa,3 hay replanteamien-
tos, reubicaciones, esto no ocurre en otras profesiones como por ejem-
plo los ingenieros de telecomunicaciones, por ej., que no van a volver
a discutir la utilidad del telégrafo o del teléfono, cuando hoy el avance
tecnológico nos hace pensar en el internet, en el teléfono celular, en los
procesadores de datos, y en la búsqueda de su mejoramiento tecnoló-
gico. Pero en el derecho penal a lomo de la primera década del siglo
XXI, nos hemos vuelto a plantear para qué sirve la cárcel. O reconocer
como dice Raúl Zaffaroni que sabemos para que no sirve. Muchos
llegaron a creer que incluso la teoría del delito era inconmovible pero
pasamos del causalismo de don Luis Jiménez de Asúa al nalismo de
Hans Walzel, o a la teoría de la acción social, y hoy a la teoría de la
1 POLAINO NAVARRETE Miguel “Estudios Penales” Ed. Córdoba, España, año 1988, pág.
338 a 339
2 JELLINECK Georg “Teoría general del estado” por F.G. Ayerdi, 1era reimpresión México,
año 2002, pág. 202 a 313
3 JIMENEZ DE ASUA Luis, “Los principios del derecho penal” Ed. Olejnik, chile año 2023,
pág. 122 a 356.
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Patricia alejandra cozzo Vi llafañe
imputación objetiva, que viene siendo reconocida como “una de las
obras de arte jurídicas más llamativas de los últimos siglos”4
Hemos vuelto a la discusión si la acción típica tiene naturaleza
ontológica o normativa, si el dolo pertenece al tipo o a la culpabili-
dad; o si la función esencial de la pena es proteger bienes jurídicos,
retribuir el mal delictivo (un acto de venganza ocial), garantizar o al
menos buscar la resocialización del sujeto delincuente, o mantener la
vigencia de la norma (posición del Prof. Gunther Jakobs). Para quie-
nes reconocemos el proceso de cambio que signican los postulados
de la teoría de la imputación objetiva, terminamos por reconocer que
el Derecho penal del siglo XX, marca el tránsito de la conducta como
acontecer causal, nal o social a la concepción de la conducta como
riesgo no permitido. Nos convencemos que el derecho penal de hoy
se mueve en torno a la teoría de la imputación, pues si bien es cier-
to admitimos el juicio de atribución o reproche, a esto agregamos un
proceso de depuración de responsabilidad para concluir en la culpa-
bilidad o en la exculpación. Hoy reconocemos que el avance tecno-
lógico ha ido aumentando el riesgo social, pues es mayor cada día la
posibilidad de vernos expuestos por el riesgo social a la contingencia
de sufrir la afectación de nuestros bienes jurídicos. Cada uno de no-
sotros asume un determinado rol propio de su protagonismo y nos
encontramos frente a un riesgo socialmente permitido, de manera que
si nuestra conducta o actuación se ajusta a nuestro propio rol no hay
reproche que formular, y nuestra conducta debe ser calicada como
neutra. Aquí se aplica lo que en la teoría del Prof. Jakobs se denomina
como la prohibición de regreso y por ende de reproche porque se trata
de una conducta neutra. En palabras del discípulo de Jakobs y jurista
peruano, José Caro John,“5
“La propia noción de un supuesto carácter ´neutral´ de estas con-
ductas suena algo novedosa, incluso los manuales más comunes de
la Parte General del Derecho penal no suelen examinar esta proble-
mática. Sin embargo, las reexiones sobre estas formas de conductas
han dado lugar en los últimos años a la aparición de importantes te-
sis doctorales e investigaciones breves como artículos o ponencias en
eventos académicos, hoy casi inabarcables, lo que hace pensar que,
si bien los tratados y manuales no se ocupan a menudo de estas con-
ductas, no signica en lo absoluto que ocupen un lugar relegado en la
dogmática, en atención a todo lo que se ha producido acerca de esta
temática desde la academia, todo lo contrario, en vista que la doctrina
4 WALZEL, Hans “El nuevo sistema de derecho penal”. Es una introducción a la doctrina
de la acción nalista. Ed. Rubinzal Culzoni, Argentina, año 2002, pág. 212 a 245
5 CARO JOHN, José Antonio “Normativismo e imputación jurídico penal”, Ed. ARA edito-
res, año 2010, Perú pág. 216.
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AlgunAs cuestiones geopolíticAs y constitucionAles con impActo en lAs políticAs
criminAles. mirAdAs disimiles y diversAs desde lA dogmáticA jurídicA.
y jurisprudencia alemanas, con repercusiones crecientes en los países
de habla hispana, vienen observando esta cuestión con especial inte-
rés, en la actualidad las «conductas neutrales» constituyen, sin duda,
el fenómeno de moda de la participación delictiva”
Agregamos por parte nuestra, que tenemos que aceptar la presen-
cia de las conductas neutrales como inocuas, pues de lo contrario se
paralizaría toda actividad ante el temor de la responsabilidad penal
por la asunción de un riesgo. Si el riesgo está socialmente permitido,
la conducta que es neutra, está penalmente permitida y protegida por
la prohibición de regreso. Este razonamiento no se nos ocurría hace
algunas décadas, a los penalistas que no habíamos siquiera escuchado
lo que signicaba la teoría de la imputación objetiva, que hoy día es
común frente al avance de la victimologia y la sociedad de riesgo.
A lo sumo nos quedábamos con la teoría de la inexigibilidad de la
conducta que habíamos estudiando en el nalismo welzeliano, que
solo hablaba del dolo como n, para concluir que la conducta no era
reprochable por mediar una causa que no sea exigible.
El hecho cierto es que terminamos naturalizando el riesgo y en más
de un momento hay un precedente que es la conducta de la propia
víctima, esto acontece cuando conducimos un automóvil o viajamos
en un avión, o subimos a un ascensor. Los riesgos son cada día mayo-
res pero los asumimos como normales porque forman parte de nues-
tra diaria convivencia, y la misma sociedad va ampliando los criterios
sociales de permisividad
Esto conlleva una reducción del intervencionismo penal. Esta es
una herencia positiva de la teoría de la imputación objetiva, y de lo
importante que resulta reconocer la presencia de conductas neutrales
que están protegidas o inmunizadas por la prohibición de regreso.
Otro tanto importante ha ocurrido con el cambio del paradigma in-
quisitivo al paradigma acusatorio en el campo del derecho procesal
penal, con principios como el de oportunidad y de mínima interven-
ción penal
Los acuerdos preparatorios, los acuerdos probatorios, el procedi-
miento abreviado y el procedimiento simplicado. En materia cons-
titucional aceptamos hoy la presencia del neo constitucionalismo o
constitucionalismo moderno, con las propuestas de profesores como
Luigi Ferrajoli a quien conocíamos por su posición garantista y de
derecho penal mínimo.6
6 FERRAJOLI, Luigi “Derecho y razón” Teoría del garantismo penal, Argentina, año 1995,
Ed. Trotta pág. 851 a 854.
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