Capítulo 2. El derecho a la tutela jurisdiccional. «Constitucionalización» del derecho procesal
| Autor | Omar Sumaria Benavente |
| Páginas | 137-169 |
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EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL. «CONSTITUCIONALIZACIÓN»...
2. La tutela jurisdiccional como derecho constitucional
Desde la lógica evolución de la naturaleza y de las instituciones,
a partir de mediados del siglo XX, se es consciente de que otras
realidades, aparte de la del proceso, son reguladas por normas que
ella misma califica de procesales, en la que se incluye dentro del
Derecho Procesal «algo» más que el proceso, y ese «algo» suele ser la
acción y, sobre todo, la jurisdicción.
De esta forma, resulta que el Derecho Procesal no es sólo el
derecho del proceso, pues éste no es el único contenido de aquel, sino
que es una ciencia en la que realmente el Poder Judicial, a través de la
jurisdicción, realiza una labor fundamental y de impacto social. Así
lo más importante no sería encontrar la categoría jurídica del proceso,
sino encontrar su «ratio essendi», es decir, la comprensión de su por
qué, en el cual el Derecho Procesal tiene como premisa fundamental
la realización de la actividad jurisdiccional para servir a alguien245.
A mediados del siglo pasado, luego de la post guerra, con la
evolución del Estado de Derecho, se centra la atención en la función
jurisdiccional, como función legítima de Estado y sobre la base del control
del ejercicio del poder, propio del Estado de Derecho y se conciben las
garantías que se deben observar para el desarrollo de esta función.
En esta perspectiva, el Derecho Procesal se convierte en el sistema
de garantías que hace posible la función jurisdiccional hacia la
realización de una Tutela Jurisdiccional efectiva, en oposición, a la
teoría de la «instrumentalidad» del proceso como instrumento
necesario para la satisfacción jurídica246.
245 MONTERO AROCA, Juan, Introducción al Derecho Jurisdiccional, p. 20.
246 LORCA NAVARRET E, Antonio María, Estudios sobre garantismo p rocesal, Instituto
Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2009.
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Esta etapa posterior de la evolución del Derecho Procesal tiene
como pilares fundamentales los conceptos de acción, jurisdicción y
proceso, los cuales se traducen, por un lado, en un marco constitucional
sobre el cual se desarrolla el proceso y en el cual se revalore al concepto
de persona y sujeto de derecho como el más importante beneficiario
de la aplicación de la justicia, revestido de garantías y principios247, en
donde el derecho de acción apunte de manera directa al derecho funda-
mental de la persona y, en consecuencia, al concepto mismo de persona.
De otro lado, en un único órgano encargado de aplicar justicia, es
decir, encargado de realizar la actividad jurisdiccional totalmenteinde-
pendiente y autónomo248; y por último, un conjunto de formas esta-
blecidas y respetadas como soporte de desarrollo del proceso, siendo
éste último la forma como se desarrolla la actividad jurisdiccional.
En esta línea de ideas, la «constitucionalización» del Derecho
Procesal se va germinando como una necesidad y una natural
consecuencia a través de la construcción de un principio que explique
la actividad jurisdiccional a través del proceso y que traslade las fuentes
del Derecho Procesal desde la estática de la legalidad de un código
hacia la dinámica de las socialización de una Constitución.
Esta evolución tiene como soporte el desarrollo de las «teorías
reformistas del derecho», entendiendo por estas todas aquellas que se
propusieron denunciar, desde finales del siglo XIX y a lo largo del siglo
XX las deficiencias de la teoría tradicional del derecho caracterizada
por ser «formalista», «positivista», «exegética», «conceptualista» y
«mecánica» que presentaban a la comprensión del derecho como un
conjunto de normas formales y abstractas, deducidas conceptualmente
y que tuvo como consecuencia su propia colocación fuera del ámbito
cultural y por el cual el fenómeno jurídico acabó congelado en el tiempo
y desligado de la realidad social. No sorprende, por tanto, que ya se
haya observado que esta manera de pensar llevó a un inevitable «ale-
jamiento de la ciencia jurídica respecto de las realidades sociales, polí-
ticas y morales del derecho»249.
247 Constitución Política del Perú de 1993, Art. 1° «La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado».
248 Constitución Política del Perú de 1993. Art. 139°.
249 WIEACKER, Franz, Historia del Derecho Privado Moderno, 2ª ed., Lisboa, Fundación
Calouste Gulbenkian, 1993, p. 458, citado por MITID IERO, Daniel, op. cit., p. 36.
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Estas corrientes reformistas estuvieron representadas a través de
autores de distinta procedencia en su origen como IHERING (en su
segunda época), François GÉNY, Roscoe POUND y Alf ROSS y en una
segunda etapa por autores principalmente americanos comoHART y
RAWLS, entre otros, teniendo como fundamento central en reconstruir
la imagen tradicional que se tenía de las fuentes del derecho para
subrayar el papel social dinamizador de algunas de ellas como la
jurisprudencia y la doctrina, usualmente desatendidas por legalismo
tradicional250, sugiriendo que el sistema de fuentes no sólo es dinámico
y plural, sino que también los actores participantes en este juego tienen
espacios para trazar nuevos diseños de los sistemas sociales de jerarquía
y coordinación de fuentes251.
En este escenario, el «antiformalismo» como corriente reformista
y presupuesto teórico para la formación del principio constitucional
del «derecho a la Tutela Jurisdiccional», surge, en una primera etapa,
en la década de los años 30 (1916-1940) a raíz de que el análisis jurídico
clásico a finales del siglo XIX ya daba claras muestras de insuficiencia
frente a los nuevos desafíos que la sociedad y la política le planteaban
al derecho hacia una concepción, en general más moderna, positivista,
progresista, secular y liberal.
La corriente «antiformalista» está inspirada en la obra de GÉNY252,
quien propone justificar la aparición de principios jurídicos de derecho
privado más amplio y de naturaleza social, claramente divergentes
frente a aquellos planteados por el conceptualismo clásico253,
iniciándose la socialización del derecho y, en consecuencia, del proceso,
concentrándose los problemas teóricos de metodología y análisis
jurídicos con el creciente interés político y constitucional que despertaba
la denominada «cuestión social», con la crítica al «método tradicional»
de fuentes de derecho e interpretación, afirmándose que no se puede
regular de manera completa la vida social, en virtud que la exégesis y
la aplicación de conceptos generales («conceptualismo») producen
siempre vacíos para los que no hay regla ni principios preexistente,
250 LÓPEZ MEDINA, Diego, El derecho de los jueces, 2ª ed., Legis, Bogotá, 2006, p. 269.
251 LÓPEZ MEDINA,op. cit., p. 318.
252 GÉNY, François, Método de interpretación y fuentes en derecho privado p ositivo,
Reus, Madrid, 192 5.
253 LÓPEZ MED INA, Diego, Teoría impura de derecho. La transformación de la cultura
jurídica latinoamericana, Legis, Bogotá, 2005, pp. 235 y ss.
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