Tienen cabida las defensas de eficiencia en relación a las variables competitivas del artículo 3, letra a) del Decreto Ley número 211? Una lectura de compatibilidad con la regla per se - Núm. 27-2, Julio 2021 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 873585665

Tienen cabida las defensas de eficiencia en relación a las variables competitivas del artículo 3, letra a) del Decreto Ley número 211? Una lectura de compatibilidad con la regla per se

AutorManfred Zink Papic
CargoLicenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile (2003)
Páginas94-113
Revista Ius et Praxis
Talca, Chile , 2021
Artículo
Revista Ius et Praxis, Año 27, 2, 2021
Manfred Z ink Papic
pp. 94 - 113
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Fecha de recepción: 2020-05-18; fecha de aprobación: 2020-09-03
¿TIENEN CABIDA LAS DEFENSAS DE EFICIENCIA EN RELACIÓN A LAS VARIABLES COMPETITIVAS DEL ARTÍCULO
3, LETRA A) DEL DECRETO LEY NÚMERO 211? UNA LECTURA DE COMPATIBILIDAD CON LA REGLA PER SE
Are Efficiency Defenses Allowed in Respect to the Competitive Variables of Article 3 Letter a) of
Decree Law Number 211? A Compatibility Interpretation with the per se rule
MANFRED ZINK PAPIC1
Universidad Andrés Bello
RESUMEN
La Ley Nº 20.945 reformó la letra a) del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 con el objeto de introducir una
regla per se para prohibir cierto tipo de acuerdos entre competidores (o carteles), en específico, los acuerdos
de precios, cantidad, zonas o cuotas de mercado y afectación de licitaciones. Ello implica que dichos acuerdos
son sancionables al comprobarse su existencia, sin atender a la posición de m ercado de los actores
involucrados o a los efectos anticompe titivos que generen y sin admitirse defensas de eficiencia o pro-
competitivas. Si bien ello r esulta deseable desde una perspectiva de política de competencia, surge la duda
de si la nueva norma prohíbe derechamente todo tipo de acuerdos entre competidores sobre las variables
referidas o si existe algún espacio para alegar que, en ciertas circ unstancias, los acuerdos sobre dichas
variables pueden ser socialmente eficientes o beneficiosos. El presente artículo pretende hacerse cargo de
dicha pregunta, proporcionando una lectura general del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, que permite
concordar la deseable existencia de reglas per se en nuestra legislación con la posibilidad de admitir, de forma
general, defensas de eficiencia.
PALABRAS CLAVE
Derecho de la libre competencia, acuerdos entre competidores, regla per se, eficiencias
ABSTRACT
Law 20,945 amended Article 3 a) of Decree Law 211 in order to introduce a per se rule to prohibit
certain types of agreements between competitors (or cartels), specifically, agreements about price, quantity,
market areas or quota and affectation of tenders. Therefore, such agreements are now punishable with the
prove of their existence, without consideration of market power or anti-competitive effects, and foreclosing
efficiency or pro-competitive defenses. Although this is desirable from a competition policy perspective, the
question arises of whether the new regulation rightly prohibits all kinds of agreements of those types between
competitors or if it is possible to argue that in certain circumstances, they can be socially efficient or beneficial.
This article aims to provide an answer for that question, by giving a general reading of Article 3 of Decree Law
211, which allows the complementation of per se rules in our legislation with the po ssibility of admitting
efficiency defenses.
KEYWORDS
Competition Law, Agreements Between Competitors, Per Se Rule, Efficiencies
Introducción
La Ley Nº 20.945, de 2016, modificó la letra a) del inciso 2º del artículo 3º del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo de 2015, que fija el texto
1 Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile (2003). Abogado (2006). LL.M Universidad de California, Berke ley
(2011). Afiliación: Universidad Andrés Bello, Santiago, Chile. Profesor de los cursos de Orden Público Económico y Derecho de la
Libre Competencia. Empleador: Fiscalía Nacional Económica, Jefe de la Unidad de Fiscalización de Cumplimiento. Correo electrónico:
manfredzink@gmail.com. Las opiniones expresadas en este artículo son de exclusiva responsabilidad del aut or y no repres entan
necesariamente el pensamiento de su empleador, la Fiscalía Nacional Económica.
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refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 de 1973 (en adelante, “DL 211”),
estableciendo que en los casos de acuerdos entre competidores (carteles o acuerdos colusorios)
sobre precios, cantidades, zonas o cuotas de mercado o licitaciones se eliminaba el requisito de
que los mismos con firieran poder de mercado para ser sancionables (en adelante, “la
modificación legal” o “la reforma”), lo que, como se expondrá más adelante, implica, tal c omo
pretendió la referida ley, sujetarlos a una regla per se, esto es, que son ilícitos por su sola
existencia, sin importar los efectos anticompetitivos que produzcan y sin que se acepten, a su
respecto, defensas de eficiencia o justificaciones pro-competitivas.
El texto específico que propuso la reforma, indicando que se considerarían ilícitos los
“…acuerdos o prácticas concertadas que in volucren a competidores entre sí, y qu e consistan en
fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o
afectar el resultado de procesos de licitación …y que fuera el finalmente adoptado, suscitó
dudas en la tramitación leg islativa, en la cual algunos participantes indicaron que podría hacer
cuestionar la legalidad de ciertos acuerdos habituales en los negocios y normalmente no
cuestionados por la autoridad de c ompetencia, tales como acuerdos de c ompra de pequeños
productores para mejorar su poder de negociación, los coaseguros (contrato de seguro suscrito
por varios coaseguradores con un asegurado) y los créditos sindicados (crédito que, por su alto
monto, es otorgado conjuntamente por dos instituciones financiera), todos los cuales implican
la fijación conjunta de precios2.
Dudas similares también fueron levantadas por parte de la doctrina3, en el sentido de que
la redacción legal parece no dar espacio a que pueda argumentarse que ciertos acuerdos
específicos sobre precios, cantidades, zonas o cuotas de mercado y licitaciones pueden ser
socialmente eficientes y deseables al, por ejemplo, aumentar la producción en el mercado,
reducir costos de transacción o facilitar el desarrollo de ciertos productos.
Dicho tipo de acuerdo reciben generalmente el nombre de acuerdos de colaboración
entre competidores y entre ellos se pueden nombrar acuerdos referidos a desarrollo e
investigación de productos, a distribución o a comercialización, siendo generalmente aceptado
por la doctrina y práctica comparada que pueden generar tanto riesgos como eficiencias, razón
por la cual se realiza un análisis más a fondo de los mismos, no compatible con la regla per se4.
Como se puede entender, el no realizar un análisis que sopese riesgos y eficiencias podría
llevar a una aplicación sobre inclusiva del tipo de la primera parte de la letra a), cometiéndose
errores tipo I o falsos positivos, al terminar sancionándose conductas que finalmente redundan
en beneficios para los consumidores. Ello desincentivaría, a final de cuentas, la misma
realización de dichas conductas eficientes.
Así, surge la p regunta si, de acuerdo al t exto legal, es o no posible introducir un análisis
de eficiencias en el marco del examen jurídico de acuerdos sobre precios, cantidades, zonas,
territorios o licitaciones.
Para tratar adecuadamente el cuestionamiento anterior, el presente artículo se
estructura de la siguiente forma. En el capítulo II, se dará una breve explicación de las reglas per
se en materia de competencia y se describirá la reforma legal en comento. En el c apítulo III, se
hará referencia al rol de las justificaciones pro-competitivas o de eficiencia en materia de libre
competencia. En el capítulo IV, se expondrán algunas interpretaciones doctrinarias sobre cómo
introducir defensas de eficiencia en relación a la letra a), explicitando por qué, en nuestra
opinión, no se sostienen teóricamente y/o presentan graves problemas desde el punto de vista
2 Primer Informe de la Comisión de Economía: “1. Hay conductas colaborativas entre competidores que son eficientes y el proyecto
no las reconoce. Por ejemplo, almacenes chicos que se juntan para negociar mejores precios con los proveedores y competir mejor
contra las grandes cadenas”, BIBLIOTECA DEL CONGRESO NA CIONAL DE CHILE (2016), p. 384. Asimismo: “…con el fin de f acilitar la
persecución de la colusión el PL incluye entre las conductas prohibidas tanto conductas ilícitas como conductas legítimas. Existe una
gran cantidad de situaciones donde la colaboración entre competidores, no solo es legítima, sino también pro-competitiva”, citando
como ejemplo a los “Créditos Sindicados y coaseguros”, BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE (2016), pp. 402-403.
3 Véase, por ejemplo, WHISH (2015), p. 11.
4 Para un detalle respecto del tratamiento en doctrina de dicho tipo de acuerdos, véase GRUNBERG (2020), pp. 2-11 y SALOP (2016),
pp. 2-7.

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