¿Blanco, negro, gris o algún otro? Reflexiones sobre la protección jurídica autónoma, mixta o sui generis de los bienes inmateriales parte del folklore
| Autor | Javier André Murillo Chávez |
| Cargo del Autor | Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 89-151 |
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¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
Antes de pasar a examinar las alternativas de protección específicas
del Inti Raymi cusqueño, debemos analizar la posibilidad de extender
las conclusiones del presente estudio a diferentes supuestos similares a
nuestro caso concreto para determinar la trascendencia del mismo; en
este sentido, debemos resolver una pregunta concreta: ¿Finalmente qué
es el Inti Raymi cusqueño? Una vez resuelto este problema y definido
también lo que es Folklore, pasaremos a determinar cuál es la protección
idónea tanto del Inti Raymi cusqueño así como figuras análogas.
3.1. Del caso particular a la generalidad: ¿Finalmente qué es el
Inti Raymi cusqueño y cómo se puede relacionar este caso
con los otros supuestos de Folklore?
Como hemos revisado, el Inti Raymi en general tiene una versión
antigua cuya fuente más fidedigna está en los «Comentarios Reales
de los Incas» del Inca GARCILASODELA VEGA104, la cual consistía en un
ritual parte de la cultura y religión incaica que fue luego reprimida
con el tiempo por la llegada de la conquista española; sin embargo,
mucho tiempo después, ya en el Siglo XX y con fines de remembranza
artística, se encuentran dos versiones contemporáneas: una
representación teatral en Cusco, que data de la década de los cuarenta,
y otra representación teatral en Huánuco, que data de 1997.
Para efectos del presente trabajo, como lo adelantamos
previamente, sólo tomaremos en cuenta como modelo de análisis el
Inti Raymi cusqueño que, a su vez, presenta sus propias complicaciones
fácticas. Así, de las fuentes revisadas105 podemos extraer que existen
varios guiones utilizados para la representación audiovisual de esta
festividad a lo largo del tiempo:
104 GARCILASODELA VEGA, Garcilaso (Inca), op. cit.
105 FLORES OCHOA, Jorge, «… en el principio fue el inka…», op. cit., pp. 123-147;
LETONA, «Adelayda», loc. cit.; y, finalmente, ROZAS ARAGÓN, Abel, loc. cit.
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JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
·El primer guion de 1944 creado por Faustino ESPINOZA;
·Un guion «oficial» de 1956 editado y revisado por una comisión
especial con la participación especial de José M. ARGUEDAS;
·Otro guion de 1981 que recogió algunas sugerencias del fórum
«el guion del Inti Raymi» convocado por la Municipalidad
del Cusco; y
·Un guion oficial de 1994 que fue registrado ante la ODA del
INDECOPI en la Partida N° 477-1995 con fecha de registro 31 de
julio de 1995, teniendo como autor a Abel Rozas Aragón y como
titular a la Empresa Municipal de Festejos del Cusco (EMUFEC).
Tal como revela FLORES, es cierto que este guion «cada año es
modificado de acuerdo a sinnúmero de criterios y practicidad»106, lo
cual es cierto hasta nuestros días107 y complica mucho identificar en
este caso qué es Folklore; sin embargo, esta dificultad desaparecerá
conforme veamos que fácticamente es irrelevante la existencia de
diversos guiones de un mismo fenómeno.
Recordemos que:
«el derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta
social, producido y garantizado coactivamente por el poder
político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la
convivencia o cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad)
está condicionada por valores jurídicos y éticos de los cuales es
generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar
histórico determinados»108.
Así, los legisladores toman conductas sociales que son regulables y
generan reglas de aplicación de acuerdo a los fines específicos y al fin
general que consiste en la convivencia social. De esta manera, como hemos
visto, el legislador crea un régimen de protección por Derecho de Autor
que busca retribuir al creador e incentivar la creación de más obras para
la consecución de un mayor acervo cultural; crea un régimen de protección
del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación que busca proteger de
106 FLORES OCHOA, Jorge, «… en el principio fue el inka…», op. cit., p. 129.
107 Editorial Diario La República, «Propuesta de modificar guión del Inti Raymi
genera controversia». Diario La República, Lima, 26 de febrero de 2015.
Consulta: 10 de Abril de 2015.
propuesta-de-modificar-guion-del-inti-raymi-genera-controversia>
108 ALVAREZ LEDESMA, Mario,Introducción al Derecho, McGraw-Hill, México D.F.,
1995, p. 61. Citado por CÁRDENAS GRACIA, Jaime,Introducción al estudio del
derecho, UNAM-Nostra, México D.F., 2009, p. 84.
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sobremanera ciertos bienes inmateriales que han adquirido una relevancia
determinada mediante medidas de selección, valorización, control y
fomento. Cada régimen tiene su racionalidad, pero es de recalcar que
cada régimen tiene un fenómeno fáctico sobre el cual se regula.
Concordando con esta idea, es totalmente cierto que «el estudio del
Derecho, para ser realista, no puede prescindir del fenómeno de conducta
como punto de partida de sus reflexiones»109; por esto, debemos analizar
qué fenómeno estamos tratando de estudiar sin tener en cuenta el
«manto» jurídico que aplicaremos posteriormente; entonces, el primer
paso es analizar qué se entiende por Folklorefuera de los conceptos
jurídicos como «obra», «bien inmaterial» u cualquier otro que provenga
de estos regímenes específicos creados desde el Derecho. Sin embargo,
esto no es tarea fácil. Como bien ha dicho ANTEQUERA, «la primera
dificultad que enfrenta el tema de una posible protección de las expresiones
del folklore en la esfera de los derechos intelectuales, está en lograr una
definición precisa de cada uno de los términos que se utilizan para aludir
al fenómeno, tomando en cuenta que varios de los conceptos ensayados
rebasan el ámbito de lo jurídico y tienen más bien connotaciones socio-
antropológicas»110. Así, una definición fáctica a veces genera que se defina
descriptivamente una lista inacabable de expresiones que entrarían a
formar parte del Folklore, pero esto no ayuda mucho al momento de
categorizar jurídicamente. Incluso si partimos de una perspectiva
antropológica o sociológica, como sugiere el maestro Antequera, haremos
una categorización artificial semejante a la que hace el Derecho; a pesar
de las dificultades, intentaremos aproximarnos a una perspectiva
meramente fáctica sin utilizar un listado de lo que podrá ser o no parte
del Folklore, ni los términos jurídicos propios de los regímenes antes
analizados. Es más, esto se complica pues como señala Sandu, «En el
intento de definir el concepto de folklore podemos decir que existen tres
largas direcciones: a. Folklore como ciencia de la tradición, oralmente
preservada; b. Folklore como la totalidad de hechos artísticos
pertenecientes a una Nación; c. Folklore como etno-psicología»111.
109 RAFFO, Julio, op. cit., p. 25.
110 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,Estudios…, op. cit., p. 506.
111 Traducción libre de: «In trying to define the concept of folklore we can say
that there are three large directions: a. folklore as a science of the tradition,
orally preserved; b. folklore as totality of the artistic facts belonging to the
particularities of a nation; c. folklore as ethno-psychology». SANDU, Eugen
Petre, «Folklore as a cultural system», en Revista REVART: specialized review
of Theory & Critique of Arts. Cracovia, N° 2, 2011, p. 20.
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JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Sin embargo, la poca doctrina que hemos encontrado al
respecto112, incluyendo al propio maestro Antequera, no efectúa un
análisis fáctico del fenómeno a regular, sino que de frente intenta
definir jurídicamente el fenómeno olvidando la base fáctica y
mezclando los términos de los regímenes existentes; esto quiere decir
que se trata de definir el Folklore utilizando términos del régimen de
protección por Derecho de Autor, principalmente «obra», o del
régimen del Patrimonio Cultural de la Nación, como «bien inmaterial».
En este sentido, el único trabajo que presenta un estudio de las
características principales del hecho folklórico para luego pasar a la
definición general de Folklore es el estudio realizado por CHARRIS y
RUEDA113.
Así, haciendo nuestras sus ideas, Charris y Rueda presentan un
estudio de lo que han denominado teoría general del Folklore que se
puede resumir de manera concreta en varias características que
configuran un fenómeno de la realidad como hecho folklórico114 o
expresión del Folklore: primero, plantean la existencia de
características principales, entre las cuales tenemos:
·El anonimato, pues un hecho folklórico tiene autor
desconocido;
·El tradicionalismo, como característica principal, pues el
hecho folklórico es transmitido por tradición –unidad social
integrada por la opinión pública de varias generaciones-;
·El plasticismo, pues un hecho folklórico puede ser alterado y
transformado por cualquiera para crear variantes, siempre
conservando una forma básica original que conserva su
esencia; y
112 LIPSZYC, Delia, op. cit., pp. 93-104; ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,Estudios…,
op. cit., pp. 505-548; y MOSCOSO, Martín, «Hacia la protección sui generis del
folclore», en AA.VV., Propiedad Intelectual y Comercio en el Perú, ESAN, Lima,
2011, pp. 705-738.
113 CHARRIS REBELLON, Sandra Catalina y RUEDA SILVA, Sandra Liliana, «Protección
de las Expresiones del Folklore contra la explotación Ilícita». Tesis de grado
para obtener el título de abogado. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 1990.
114 Ibidem, pp. 18-25.
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·La falta de institucionalidad, pues el hecho folklórico no se
enseña en los sistemas educativos organizados y sistemáticos.
A esto, añaden una serie de características eventuales: como la
funcionalidad popular y vigente, que puede o no existir en la
actualidad; y la ubicuidad, pues el hecho folklórico normalmente se
considera parte del patrimonio de un grupo o pueblo.
Si bien concordamos con lo expresado por las autoras, existen
puntos en los cuales cabe realizar precisiones a su teoría.
Concretamente, el caso del Inti Raymi cusqueño nos permite analizar
estos puntos teóricos de manera específica:
Característica
Hecho
Principales Eventuales
Anónima Tradición Plástico No
institucional
Funcional
Popular
y Vigente
Ubicación
Fiesta cultural y reli-
giosa Inti Raymi de
la cultura Inca des-
crita por el Inca
Garcilaso de la
Vega en «Comenta-
rios Reales de los
Incas» en el Siglo
XVII
Sí, no se
conoce al
creador,
solamente
a quien lo
describió.
Sí, era
transmitido
de genera-
ción en ge-
neración en
tiempos an-
tiguos.
No tenemos
certeza de
esta caracte-
rística, pues
solo tene-
mos una
fuente fide-
digna
No tenemos
certeza de
esta caracte-
rística, aun-
que parece
que muchos
de quienes
participaban
en el ritual
eran entrena-
dos especial-
mente para
esto, lo que
haría que no
esté presente
esta caracte-
rística.
Sí, era con-
siderado un
ritual religio-
so parte de
la cultura
incaica en la
cual se cir-
cunscribía.
Sí, circuns-
crito a diver-
sos pueblos
dentro del
Imperio del
Tawantinsuyo,
pero el prin-
cipal estaba
dentro de
Cusco anti-
guo, capital
del Imperio.
Fiesta del Inti Raymi
recreada en la ex-
planada de Sacsay-
waman por la po-
blación cusqueña
desde 1944
No, se reco-
noce a
Faustino
Espinoza
como el au-
tor del guion
de 1944; al
igual que a
Abel Rozas
como autor
del guion de
1994.
No, pues en
parte, se
dejó plasma-
do el guion
en material
físico; sin
embargo,
muchos de
los aspec-
tos fácticos
de la actua-
ción son
transmitidos
oralmente.
Sí, cada año
se incorpo-
ran nuevos
elementos
que no esta-
ban el año
anterior.
Sí, porque
la realiza-
ción de esta
no es ense-
ñada en los
colegios ni
en forma or-
ganizada ni
en forma
institucional.
Sí, es consi-
derado una de
las tradiciones
más antiguas
del Cusco y
se repite en re-
membranza
de la cultura
incaica del pa-
sado año tras
año sin inte-
rrupción (sal-
vo 1950 y
1970, por de-
sastres natura-
les en Cusco
y Huaraz)
Sí, circunscri-
to a la ciudad
del Cusco.
Fuente: Elaboración propia en aplicación de CHARRIS REBELLON, Sandra Catalina y RUEDA SILVA, Sandra Liliana,
loc. cit., al caso del Inti Raymi cusqueño.
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JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Nos queda claro que la representación realizada por el
pueblo cusqueño desde 1944 es una fiesta tradicional realizada en
remembranza del pasado, cuya fuente de inspiración se encuentra
en el ritual histórico de la cultura incaica; en este sentido,
efectivamente quién negaría que se trate de un hecho folklórico. Al
igual que esta fiesta115, tenemos diversos hechos que tienen la
mismas características fácticas con sus específicas diferencias:
dentro del mismo Cusco, tenemos el Sara raymi, el Festival de la
Kiwicha, el Qhewar raymi, el Tuta kusikuy, el Qheswachaka raymi, el
triatlón Sipas qocha runa, el festival Machupitumarka, el Aqha raymi,
el Warachiky, el festival Unu Urco, entre muchos otros; al igual que
fuera del Cusco, tenemos el Sondor raymi de Andahuaylas, el festival
de Tinajani de Puno, el Saywiti raymi de Apurimac, la representación
de la batalla entre incas y chancas en Ayacucho, entre muchos
otros116.
En este sentido, de aplicar rígidamente los conceptos expuestos
podríamos dejar de lado algunas expresiones o hechos que no encajan
en los parámetros fijados. Se podrían dejar de lado aquellas
festividades que tienen un autor conocido, quien explique la manera
en la cual se deben llevar a cabo estas expresiones plasmando en un
soporte físico dicho conocimiento; como ejemplo, FLORES nos señala
que los libretos de las festividades antes listadas «son obra de autores
locales o profesionales invitados especialmente»117. En nuestro caso
concreto, en el Inti Raymi se conoce al Inca GARCILASODELA VEGA
como autor de la descripción de la versión antigua; se conoce a Faustino
ESPINOZA, como creador del primer guion de 1944; y se conoce a Abel
ROZAS, creador del guion oficial de 1994.
Lo que pasa es que CHARRIS y RUEDA, citando a CORTAZAR, señalan
que a pesar del predominio de lo anónimo, «esto no quiere decir que
el proceso de folklorización no puede tener su origen, y de hecho así
es, en la iniciativa o en la imitación de un individuo, pero será folklore
al término de la trayectoria, no al comienzo; si esa trayectoria se cumple
115 La mención a fiesta o festividad se hace de manera ejemplificativa y es
totalmente reemplazable analógicamente con cuento, mito, canción, danza,
juego, ritual, entre otras.
116 Para ver la lista completa de fiestas y festivales identificados revisar: FLORES
OCHOA, Jorge, «… en el principio fue el inka…», op. cit., pp. 133-136.
117 Ibidem, p. 136.
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es porque ha pasado por la etapa de colectivización del fenómeno»118.
En este sentido, «un hecho ingresa a la vida de lo colectivo cuando se
ha borrado en él el origen individual, cuando ha desaparecido el signo
de la creación personal (…)»119. De esta manera, encontramos que
incluso aquellas festividades que tuvieran algún soporte físico donde
estén descritas y que cuentan con autor conocido, quien por el paso
del tiempo puede quedar como un ghost writer120, pueden ser
«anónimas» desde el punto de vista de este estudio y configurar un
hecho folklórico o una expresión del Folklore. En este sentido, es
preferible abandonar la mención al «anonimato» y mejor hablar de
«colectividad» del hecho.
De igual manera, el hecho de que exista un soporte físico donde
se describa como realizar la festividad no quita tradicionalismo, pues
no todas las festividades se transmiten oralmente como lo era en la
antigüedad; es más bien muy probable que la mayoría de los hechos
que tiendan a ser considerados expresiones del Folklore se reproduzcan
y guarden en formatos físicos para una mayor preservación debido al
avance de la tecnología. De esta manera, creemos que la transmisión
oral no es característica y debe ser excluida como característica de
hecho folklórico en la actualidad; por el contrario, el tradicionalismo
debería ser entendido como la repetición del uso o representación del
hecho a lo largo del tiempo, lo cual finalmente contribuye igualmente
a su colectivización, pero esta característica no siempre estará presente
pues existen ciertos hechos que podrían requerir menos tiempo que
otros para colectivizarse. Así, se define tradición como la «unidad
social integrada por la opinión pública de varias generaciones»121.
Igualmente, creemos que la falta de institucionalidad no es un
rasgo característico relevante para discriminar entre expresiones del
Folklore y otros fenómenos, pues estas representaciones pueden ser
instruidas, como en la antigüedad, en centros de enseñanza antigua,
118 CORTAZAR, Augusto Raúl,Los fenómenos folklóricos y su contexto humano y
cultural. Teorías del Folklore en América Latina, CONAC, Biblioteca INIDEF 1,
Talleres de Italgráfica, Caracas, 1975, p. 60. Citado por CHARRIS REBELLON,
Sandra Catalina y RUEDA SILVA, Sandra Liliana, op. cit., pp. 4-5.
119 CHARRIS REBELLON, Sandra Catalina y RUEDA SILVA, Sandra Liliana, op. cit., p. 4.
120 Figura descrita anteriormente cuando se explicó el régimen de protección
por Derecho de Autor.
121 Ibidem, p. 21.
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JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
en escuelas de arte de la localidad y otras, sin desmerecer su
categorización como expresiones del Folklore; y finalmente, creemos
que debemos afinar el concepto de plasticidad que nos parece bastante
adecuado. Las autoras señalan que:
«el hecho de que el pueblo haga suya la creación y le infiera
variaciones, alteraciones y adiciones, hace que la materia folklórica
sea plástica, es decir, capaz de generar variantes. Si no fuera así
no sería algo viviente. El Hecho folklórico es plástico porque va
cambiando constantemente e inconscientemente en sus formas
aunque conserva su esencia. (…) No obstante las variantes, en el
hecho folklórico se puede percibir la presencia de la forma básica
original que es la que ha mantenido y sentado la tradición»122.
Así, resultan relevantes los apuntes realizados anteriormente sobre
la disyuntiva entre la cultura viva y preservación de cultura originaria
cuando hablábamos del régimen de protección del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Nación. Como podemos observar, fácticamente
también existe un núcleo esencial del hecho folklórico y una zona
susceptible de transformación y variación como nos explicó FLORES
respecto al Inti Raymi cusqueño.
122 Ibidem, pp. 21-22.
Fuente: Elaboración propia.
Zona susceptible de
variación
Nucleo esencial
del Hecho
Folklórico
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Sin ánimo de adelantar opinión sobre los criterios de protección
jurídicos idóneos, debemos observar en este punto una gran similitud
con el esquema del régimen de protección del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Nación con el fenómeno fáctico; a diferencia del
régimen de protección por Derecho de Autor, en el que puede
modificarse totalmente la creación por medio del ejercicio del derecho
de modificación o variación de la obra, según el artículo 26 de la LDA.
Sin embargo, cabe resaltar que esta es una prerrogativa únicamente
para el propio autor ya que nos encontramos ante un derecho moral,
cuya disposición contractual está prohibida por el artículo 21 de la
LDA. De esta manera, vemos que, en la realidad, el hecho folklórico o
expresión del Folklore encuentra un equilibrio entre la innovación y
la tradición; así, este criterio nos parece correcto.
Del mismo modo, creemos que la característica eventual de
funcionalidad popular y vigente debería ser principal. En este sentido,
como señalan CHARRIS y FUENTES, «la adopción colectiva de un bien
cualquiera no es caprichoso; está dada por que es útil, tiene uso, tiene
un papel para la colectividad que lo acogió que responde a una urgencia
de satisfacer una necesidad, biológica o cultural»123. De esta manera, el
hecho siempre deberá satisfacer una necesidad en sentido amplio. Esto
se puede apreciar en el caso del Inti Raymi cusqueño pues lo que en un
principio era una ceremonia ritual parte de la cultura incaica que tenía
una utilidad religiosa en la satisfacción de la necesidad de realizar un
culto al dios Sol; mientras que contemporáneamente se trata de una
utilidad recreativa y de remembranza para la satisfacción de una
necesidad cultural de añoranza de nuestros tiempos pasados y necesidad
de conservar la identidad cultural que nos une a dicho pasado histórico.
El punto relevante es que en el hecho folklórico siempre está presente
esta característica y, por lo tanto, debe ser considerada como principal.
Finalmente, la ubicuidad también debería ser un criterio o
característica principal pues de lo contrario no podrían ser identificados
los hechos folklóricos o expresiones del Folklore; nótese que esto no lleva
a negar que existan hechos folklóricos que trasciendan las barreras de
una ciudad, un departamento, una región, un estado o, incluso, un
continente; ya que la ubicuidad debe entenderse como cualquier punto
de referencia humana con un vínculo común, sea cual fuere la
123 Ibidem, p. 23.
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JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
dimensión territorial donde se encuentre reflejada la funcionalidad antes
mencionada a través del fenómeno o hecho concreto. El caso del Inti
Raymi cusqueño no ayuda en este sentido ya que requiere de una
localidad específica como lo es la explanada de la fortaleza de
Sacsaywaman para su realización, pero no debe negarse la posibilidad
de un hecho folklórico realizado en una escala mayor. Por ejemplo,
desde la postura conflictiva que tomaron tanto Huánuco y Cusco cuando
se promulgaron las leyes relatadas al inicio del presente trabajo, se
consideraba a la Fiesta del Sol huanuqueña como una réplica no exacta
del Inti Raymi cusqueño, lo cual en el hipotético caso de ser un supuesto
cierto, podría llevarnos a concluir que el hecho folklórico se extiende a
más de un departamento dentro de nuestro país.
En este sentido, replanteamos los presupuestos teóricos de las
autoras citadas para plantear una reformulación: primero, tenemos la
colectividad que significa la ausencia de rasgos personales en el hecho
por el transcurso del tiempo, es decir que el autor desaparezca de la
consciencia de la unidad territorial y humana en la cual se viene
realizando a través del tiempo; segundo, la plasticidad que es la
capacidad de efectuar variaciones libremente cuando se usa o representa
el hecho, siempre y cuando se respete un núcleo esencial que define la
base de dicho hecho o fenómeno; tercero, la ubicuidad que es necesaria
pues habrá hechos que tengan arraigo en determinado componente
humano unido por un vínculo que puede expandirse a un determinado
territorio, lo cual no quita que otros tengan como «territorio» a una
unidad mayor a la local; cuarto, el tradicionalismo entendido como la
repetición del uso o representación del hecho a lo largo del tiempo por
más mínima que sea dentro de una unidad social integrada por la opinión
pública; y, finalmente, la funcionalidad popular y vigente que determina
que el hecho responde a una utilidad para satisfacer una necesidad por
parte de la comunidad o pueblo donde se originó el hecho, entendida
dicha utilidad y finalidad en un sentido amplio.
Así, podemos encontrar hechos folklóricos con autor conocido y
hechos folklóricos sin autor conocido; de igual manera, existirán hechos
folklóricos con soporte físico del cual podrán nutrirse las demás
generaciones y otros cuyo conocimiento será transmitido por oralidad
pura; y definitivamente, los hechos folklóricos locales y otros de
mayores dimensiones. Así, aplicado al caso del Inti Raymi cusqueño,
la teoría quedaría expuesta de la siguiente manera:
99
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
Como se puede observar, esta reacomodación de la teoría permite
encontrar mayor coherencia con el caso concreto y, por consiguiente,
con fenómenos similares. Igualmente, creemos que estos puntos son
de bastante utilidad para la selección de otros supuestos similares a
los cuales podremos denominar fácticamente Hechos Folklóricos o
Expresiones del Folklore, que son creaciones de rasgos colectivos
usadas o representadas a lo largo del tiempo dentro de un grupo
humano, que admiten modificaciones y variaciones sin perder su
esencia básica fundada en la tradición y que encuentran una
funcionalidad al ser útiles para satisfacer una necesidad de dicho
grupo. Así, en su conjunto, determinaran el Folklore del grupo.
Nuevamente, encontramos coincidencia aquí con el régimen de
protección del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación pues como
vimos al analizar el término Nación se hacía referencia a un conjunto
de personas establecidas dentro de un territorio y unidas por algún
vínculo; e, igualmente, la plasticidad como ya lo hemos mencionado.
Sin embargo, también encontramos coincidencias con el régimen de
protección por Derecho de Autor ya que muchas de estas expresiones
Característica Principales
Hecho Colectividad Ubicación Plástico Funcional
Popular y
Vigente Tradición
Fiesta cultural y re-
ligiosa Inti Raymi de
la cultura Inca des-
crita por el Inca
Garcilaso de la Vega
en «Comentarios
Reales de los Incas»
en el Siglo XVII
Sí, no se conoce
al creador, sola-
mente a quien lo
describió.
Sí, circunscrito
a diversos pue-
blos dentro del
Imperio del
Tawantinsuyo,
pero el principal
estaba dentro
de Cusco anti-
guo, capital del
Imperio.
No tenemos
certeza de esta
característica,
pues solo tene-
mos una fuente
fidedigna.
Sí, era conside-
rado un ritual re-
ligioso parte de
la cultura incaica
en la cual se
circunscribía.
Sí, era represen-
tando cada cier-
to tiempo duran-
te años.
Fiesta del Inti Raymi
recreada en la expla-
nada de Sacsaywaman
por la población
cusqueña desde
1944
Sí, se reconoce a
Faustino Espinoza
como el creador
del guion de
1944; al igual que
a Abel Rozas
como creador del
guion de 1994. Sin
embargo, ambos
autores no perci-
ben ningún incen-
tivo ni son reco-
nocidos (ni debe-
rían ser reconoci-
dos como tales).
Sí, circunscrito
a la ciudad del
Cusco.
Sí, cada año se
incorporan nue-
vos elementos
que no estaban
el año anterior.
Sí, es conside-
rado una de las
tradiciones más
antiguas del
Cusco y se re-
pite en remem-
branza de la
cultura incaica
del pasado.
Sí, ha sido repe-
tido cada 24 de
junio año tras
año sin interrup-
ción (salvo 1950
y 1970, por de-
sastres natura-
les en Cusco y
Huaraz).
Fuente: Elaboración propia en aplicación de teoría modificada basada en CHARRIS Rebellon, Sandra Catalina
y RUEDA Silva, Sandra Liliana, op. cit., pp. 18-25, al caso del Inti Raymi cusqueño.
100
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
al ser creaciones originales, como veremos, estarán subsumidas dentro
del término jurídico denominado «obra».
En este sentido, el Inti Raymi cusqueño puede ser calificado como
un hecho folklórico o expresión del Folklore del pueblo cusqueño; y,
de igual manera, todos los supuestos similares de festividades como
esta podrán ser categorizados de igual forma por características
meramente fácticas (ausencia de rasgos personales, vinculación
humana y territorial, plausibilidad de cambio a través del tiempo sin
perder la esencia, funcionalidad para satisfacer una necesidad en
cualquier ámbito, y preservación a lo largo del tiempo).
Al margen de este análisis, que se parece mucho a una categorización
jurídica, pero que está basado en apreciaciones fácticas, es preciso observar que
esto encaja dentro de las diversas definiciones legales que existen aunque con
otra terminología. En este sentido, tenemos dos definiciones jurídicas de Folklore:
primero, la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y el
Folclore de la Conferencia General de la UNESCO de 1989 lo define como:
«la totalidad de creaciones basadas en la tradición de una
comunidad cultural, expresadas por un grupo o por individuos y
que son reconocidas como reflejo de las expectativas de la
comunidad en cuanto reflejen su cultura e identidad social; los
estándares y valores son transmitidos oralmente, por imitación o
por otros medios. Sus formas de expresión son, entre otras,
lenguaje, literatura, música, danza, juegos, mitología, rituales,
costumbres, artesanías, arquitectura y otras artes»124.
Igualmente, tenemos que nuestra LDA lo define en el inciso 12
del artículo 2 como:
«Producciones de elementos característicos del patrimonio
cultural tradicional, constituidas por el conjunto de obras literarias
y artísticas, creadas en el territorio nacional por autores no
conocidos o que no se identifiquen, que se presuman nacionales
del país o de sus comunidades étnicas y se transmitan de
generación en generación, de manera que reflejan las expectativas
artísticas o literarias tradicionales de una comunidad».
124 Traducción libre de: «the totality of tradition–based creations of a cultural
community, expressed by a group or individuals and recognized as reflecting
the expectations of a community in so far as they reflect its cultural and social
identity; its standards and values are transmitted orally, by imitation or by
other means. Its forms are, among others, language, literature, music, dance,
games, mythology, rituals, customs, handicrafts, architecture and other arts».
101
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
En esta definición, podemos encontrar las características fácticas
definidas previamente de manera intrínseca y con algunos matices
debido a que se trata de lenguaje jurídico que incorpora y trata de
encajar los conceptos dentro de cada régimen, igualmente
observaremos la ausencia de la característica de la plasticidad pues
está es bastante debatida como ha señalado MONTIEL125:
125 MONTIEL, Edgar, op. cit.
Definición jurídicaRecomendación sobre la Salva-
guardia de la Cultura Tradicional
y el Folclore de la Conferencia
General de la UNESCO
Característica
LDA
Colectividad «(…) creaciones basadas en la tra-
dición de una comunidad cultural,
expresadas por un grupo o in-
dividuos y que son reconoci-
das como reflejo de las expec-
tativas de la comunidad en cuanto
reflejen su cultura e identidad
social (…)»
«Producciones de elementos carac-
terísticos del patrimonio cultural tra-
dicional, constituidas por el conjunto
de obras literarias y artísticas, creadas
en el territorio nacional por au-
tores no conocidos o que no se
identifiquen (…)»
Plasticidad --
Ubicuidad «(…) creaciones basadas en la
tradición de una comunidad cul-
tural, (…)»
«Producciones de elementos carac-
terísticos del patrimonio cultural tra-
dicional, constituidas por el conjunto
de obras literarias y artísticas, crea-
das en el territorio nacional por auto-
res no conocidos o que no se iden-
tifiquen, que se presuman naciona-
les del país o de sus comunidades
étnicas y se transmitan de genera-
ción en generación, de manera que
reflejan las expectativas artísticas o
literarias tradicionales de una co-
munidad»
Tradicionalismo «(…) la totalidad de creaciones
basadas en la tradición (…)»«Producciones de elementos carac-
terísticos del patrimonio cultural
tradicional (…)»
Funcionalidad popular y vigente«(…) la totalidad de creaciones ba-
sadas en la tradición de una comu-
nidad cultural, expresadas por un
grupo o individuos y que son re-
conocidas como reflejo de las
expectativas de la comunidad en
cuanto reflejen su cultura e iden-
tidad social (…)»
«Producciones de elementos carac-
terísticos del patrimonio cultural tra-
dicional, constituidas por el conjun-
to de obras literarias y artísticas,
creadas en el territorio nacional por
autores no conocidos o que no se
identifiquen, que se presuman na-
cionales del país o de sus comuni-
dades étnicas y se transmitan de
generación en generación, de ma-
nera que reflejan las expectati-
vas artísticas o literarias tradi-
cionales de una comunidad»
Fuente: Elaboración propia.
102
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Estas coincidencias nos indican que la definición fáctica que hemos
realizado tiene coincidencia con las definiciones realizadas en ambos
casos por el legislador internacional y nacional; como adelantaba el
maestro Antequera126, existen diversos términos jurídicos que intentan
reflejar los fenómenos que hemos denominado hecho folklórico o
expresión del Folklore de manera específica, tales como «cultura
tradicional y popular», «conocimientos tradicionales», «folklore strictu
sensu» y «cultura tradicional». Creemos que con los rasgos mencionados,
podemos aproximarnos al fenómeno que tratamos de describir.
En este sentido, concluimos que el Inti Raymi cusqueño es una
expresión del Folklore o un hecho folklórico; así como lo serán todas
las creaciones que cumplan los cinco requisitos o características: ser
colectiva, estar ubicada, ser plástica, tener funcionalidad popular y
vigente, y ser tradicional. De esta manera, fácticamente tenemos las
listas específicas: lenguaje, idioma, dialectos autóctonos, saber y
conocimiento tradicional, literatura, música, danza, juegos, mitología,
fiestas, rituales, costumbres, normativas tradicionales, formas de
organización y de autoridades tradicionales, prácticas y tecnologías
productivas, espacios culturales, artesanías, arquitectura y otras.
Como se ha observado, el Folklore se trata de un concepto fáctico
que incluye diversos específicos fenómenos. Sin embargo, ahora
debemos observar cómo se manifiesta el análisis jurídico de este
fenómeno de la realidad en base a los regímenes estudiados y ver cuál
es el régimen de protección idóneo aplicable a este tipo de hechos que
ocurren en la sociedad.
3.2. Aplicación concreta de los regímenes analizados: la Protección
Autónoma del Folklore
3.2.1.La Protección desde el régimen autónomo del Derecho
de Autor
3.2.1.1. La Protección del Inti Raymi cusqueño desde el régimen
autónomo del Derecho de Autor
Tal como se ha mencionado anteriormente, el Inti Raymi cusqueño
cuenta con diversas formas de expresión:
126 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,Estudios…, op. cit.
103
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
·El primer guion de 1944 creado por Faustino Espinoza;
·Un guion «oficial» de 1956 editado y revisado por una
comisión especial con la participación especial de José M.
ARGUEDAS;
·Otro guion de 1981 que recogió algunas sugerencias del fórum
«el guion del Inti Raymi» convocado por la Municipalidad
del Cusco; y
·Un guion oficial de 1994 que fue registrado ante la ODA del
INDECOPI en la Partida N° 477-1995 con fecha de registro
31 de julio de 1995, teniendo como autor a Abel ROZAS
ARAGÓN y como titular a la Empresa Municipal de Festejos
del Cusco (EMUFEC).
Así, encontramos una fuente de inspiración que se puede hallar
en el ritual religioso incaico realizado por la cultura Inca durante la
vigencia del Imperio del Tawantinsuyo hace siglos atrás, el cual ha
sido descrito por uno de los Cronistas más importantes, el Inca
Garcilaso de la Vega; posteriormente, la elaboración de un guion
primigenio y luego diversos guiones derivados; siendo el tercero uno
que se ha inscrito en INDECOPI en el año 1995; igualmente, cabe
recalcar que la escenificación se ha venido representando o evocando
desde 1944 en la explanada de la fortaleza de Sacsaywaman en la
ciudad del Cusco.
Como vimos dentro del régimen de protección por Derecho de
Autor, serán obras aquellas que reflejen la impronta de la personalidad
del autor tal como se señaló en el precedente de observancia obligatoria
aprobado en la Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI, Caso
Agrotrade S.R. LTDA. contra Infutectsa E.I.R.L. En este sentido, el
ritual religioso no puede considerarse obra debido a que en tiempos
de la cultura Inca no existía normativa sobre el régimen de Derecho
de Autor, ni tampoco podríamos encontrar soporte físico, y mucho
menos indagar sobre el autor del guion (si existiera); igualmente, de
todas formas, ya habría recaído en el dominio público tras sobrepasar
la duración de la protección legal. Sin embargo, creemos que sí
podríamos considerar obras originales a la descripción realizada por
el Inca GARCILASODELA VEGA, el guion original de 1944 basado en la
104
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
descripción señalada, y también el guion derivado de 1994 que se
basa en el guion original.
En este caso, podemos señalar que nos encontramos frente a una
obra dramática, definida como:
«aquella obra que ha sido creada para ser realizada en escena.
Es una creación intelectual que se expresa mediante un guion
compuesto por escenas y éstas por diálogos a través de los cua-
les los personajes enfrentan un obstáculo a su acción dramáti-
ca. Dicho guion normalmente se inicia con un punto de ataque
por el cual los personajes abandonan su situación inicial para
enfrentar un nudo u obstáculo el cual provocará el desenlace
de la trama»127.
Esta obra es susceptible de ser usada mediante la escenificación
de la misma la cual será llevada a cabo por artistas intérpretes, defini-
dos en la Ley N° 28131 –Ley del artista intérprete y ejecutante– como
«La persona que mediante su voz, ademanes y/o movimientos cor-
porales interpreta en cualquier forma obras literarias o artísticas o
expresiones del folclor (actores, bailarines, cantantes, mimos,
imitadores, entre otros)», los cuales si bien no gozan de derechos de
autor, gozan de derechos conexos sobre sus interpretaciones. En este
sentido, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en ade-
lante, OMPI) explica que:
«La noción de derechos conexos también ha despertado cierto
interés como posibilidad de proteger la expresión cultural no gra-
bada de muchos países en desarrollo, expresión que forma parte
de su folclore. Dado que, a menudo, no es sino gracias a la inter-
vención de artistas intérpretes o ejecutantes que se transmiten al
público estas expresiones folclóricas, al prever una protección de
los derechos conexos, los países en desarrollo pueden prever, asi-
mismo, un medio para proteger la vasta, antigua e inestimable
expresión cultural sinónima de su propia existencia e identidad,
en efecto, la esencia misma de lo que diferencia a cada cultura de
sus vecinos allende las fronteras»128.
127 MOSCOSO, Martín / IRIARTE, Erick / MEDINA, Rudy, op. cit., p. 7.
128 OMPI, «Módulo de Derechos Conexos», en Material de Enseñanza a distancia
del Curso general de propiedad intelectual (DL-101), OMPI, Ginebra, p. 13.
105
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
Debemos señalar que si bien, es correcto lo señalado por la OMPI;
no debemos perder de vista que se trata de protección sobre la
interpretación y no sobre la obra misma, por lo que debemos continuar
con el análisis sobre el régimen de Derecho de Autor que tiene como
objeto de protección las obras originales. Así, podemos esquematizar
de la siguiente manera todas las formas encontradas en este caso en
particular:
De esta manera, lo único que se encuentra protegido por
Derecho de Autor en la actualidad sería el guion original y el guion
oficial. La festividad del Inti Raymi llevada a cabo en tiempo de los
Incas no entra dentro del concepto clásico de obra, como hemos
señalado. De igual manera, la obra «Comentarios Reales de los
Incas» es una obra ubicada dentro del Dominio Público y que puede
ser utilizada de manera libre, sin perjuicio de las adaptaciones y
traducciones de la misma que si se encuentran protegidas. Por lo
demás, tanto en la obra de Faustino ESPINOZA, como en el caso de
Abel ROZAS, nos encontramos frente a obras dramáticas originales;
una de las cuales es originaria y la otra derivada de ésta. Ahora, lo
que sí debe quedar claro es que los guiones de 1944 y 1994 son
obras originales que no por estar basadas en una expresión que se
encuentra en el Dominio Público debe formar parte del mismo
también toda obra derivada129, tal como una obra dramática; así,
ANTEQUERA nos señala citando jurisprudencia brasileña de la
Apelación Civil N° 167.084-1/5 del Tribunal de Justicia de Sâo Paulo
que «una obra de dramaturgia creada a partir del folklore no puede
ser considerada del dominio público, puesto que su autor realizó
un trabajo de investigación creativa, dándole una dimensión
129 Decreto Legislativo N° 822 – LDA
Artículo 2
Festival del
Inti Raymi
- Ritual Religioso de
la Cultura Incaica
Comentarios
Reales de los
Incas
- Autor: Inca Garci-
laso de la Vega
Guión original
del Inti Raymi
- Autor: Faustino
Espinoza
Guión oficial
del Inti Raymi
- Autor: Abel Rozas
Fuente: Elaboración propia.
106
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
estética con estilo personalísimo, razón por la cual le asiste la
protección por el derecho de autor»130.
Sobre el caso específico, como recordaremos, el artículo 2 de la
Ley N° 27431 reconoció que la Municipalidad Provincial del Cusco
es titular de los Derechos de Autor de la versión contemporánea del
Inti Raymi cusqueño131. Por lo que, al parecer, se catalogaría a esta
obra dramática como original y susceptible de generar derechos
morales y patrimoniales a favor de un autor o titular. Comencemos
por señalar que este reconocimiento por Ley únicamente puede
referirse a los derechos patrimoniales porque ninguna persona
jurídica ni el Estado puede ser autor, es decir tener una titularidad
originaria; en este sentido, la Municipalidad tiene, sea correcto o no,
derechos de autor sobre la versión contemporánea del Inti Raymi
cusqueño. Lo cual, en nuestra opinión, pese a existir incluso un
registro de obra ante INDECOPI, no tiene sentido ya que no existe
racionalidad en dicha atribución. Como han señalado MOSCOSO,
IRIARTE y MEDINA:
«El Derecho de Autor es una herramienta fundamental de defensa
del derecho de los dramaturgos frente a sus obras, remontándose
a sus orígenes dicho fin. Dicha protección ha de servir de incentivo
para que los dramaturgos puedan continuar con su actividad
creativa, la cual incentivará la producción teatral e incluso la
generación de mercados paralelos para los dramaturgos como
los guiones de series, miniseries y otras obras audiovisuales de
ficción. El Derecho de Autor debe constituirse en el garante de la
formalidad en la producción teatral para permitirle recibir
inversión a mediano y largo plazo, consolidando este sector como
pujante industria cultural»132.
A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas formas
derivadas tendrán el significado siguiente: (…)
17. Obra derivada: La basada en otra ya existente, sin perjuicio de los derechos
del autor de la obra originaria y de la respectiva autorización, y cuya
originalidad radica en el arreglo, la adaptación o transformación de la obra
preexistente, o en los elementos creativos de su traducción a un idioma
distinto. (…)
130 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,Estudios…, op. cit., p. 518.
131 De ahora en adelante, nos referiremos indiferentemente al guion de 1944 o al
de 1994, a menos que se haga una especificación expresa.
132 MOSCOSO, Martín / IRIARTE, Erick / MEDINA, Rudy, op. cit., p. 19.
107
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
No creemos que los derechos patrimoniales atribuidos a la
Municipalidad cumplan la finalidad del régimen; es decir, no creemos
que compensen al autor por su esfuerzo creativo ni que lo incentiven
para seguir con su actividad creativa ya que la autoría perteneció a
Faustino ESPINOZA y Abel ROZAS, quienes más que un sueldo o
remuneración que hayan podido recibir en algún momento del tiempo,
no reciben ningún otro beneficio económico que los incentive a seguir
creando obras; tampoco se logra el aumento de las obras que
generarían un mayor espectro del contenido de la cultura, ya que ni
ESPINOZA ni ROZAS han vuelto a producir mayores obras. Al ser
transferidos los derechos patrimoniales a la Municipalidad Provincial
del Cusco es muy probable que, a lo mucho, se haya incentivado la
escenificación continua de dichas obras dramáticas año tras año, lo
cual no se corresponde con la finalidad del régimen de protección por
Derecho de Autor. Analicemos brevemente cómo es que la
Municipalidad Provincial del Cusco realiza la gestión de los derechos
patrimoniales otorgados por el régimen de protección por Derecho de
Autor y si esta gestión efectivamente termina siendo acorde con la
racionalidad del mismo.
Empresa Municipal de Festejos del Cusco - EMUFEC S.A. (en adelante,
EMUFEC) regulada por las normas de la Ley General de Sociedades;
ésta «realiza todas las actividades directamente relacionadas, afines
o conexas como promocionar y organizar espectáculos, actividades
de recreación, turísticas de difusión de la identidad cultural y
costumbres del Cusco, así como la administración de bienes
culturales y recreativos de propiedad de la Municipalidad del Cusco»134.
133 Recordemos que la Constitución de 1993 ahora cuenta con un mandato expreso
de actividad subsidiaria del Estado en materia empresarial:
Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 60
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se
sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o
de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
134 Empresa Municipal de Festejos del Cusco (EMUFEC), «Denominación y
Naturaleza», en Portal Institucional de EMUFEC (WEB). Consulta: 15 de
septiembre de 2013. S/F.
108
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Hasta la actualidad, la Municipalidad le encarga la evocación del
Inti Raymi cusqueño cada año a esta empresa cuyos directivos y
trabajadores son gente directamente vinculada a la misma.
Creemos, aunque excede largamente la materia del presente
estudio, que el funcionamiento de esta empresa podría estar vulnerando
tanto la actual Ley N° 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades (en
adelante, LOM) y el mandato constitucional de subsidiariedad,
generando un fenómeno consistente en un acto de competencia desleal
en el mercado, tal como ha sido enunciado en el inciso 3 del artículo
14 del Decreto Legislativo N° 1044 –Ley de Represión de la
Competencia Desleal–: «La actividad empresarial desarrollada por
una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60°
de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de
normas que será determinado por las autoridades que aplican la
presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de
una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad
empresarial».
Tal como se ha establecido en la Resolución N° 3134-2010/SC1-
INDECOPI, Caso Pollería El Rancho II E.I.R.L. contra Universidad
Nacional del Altiplano - Puno:
«la metodología de aplicación del artículo 14.3 de la norma de
competencia desleal supone analizar, en primer lugar, si la
conducta cuestionada que desarrolla el Estado, ya sea a través de
una empresa pública o de una entidad estatal, implica el ejercicio
de una actividad de índole empresarial. Si la conducta que
despliega el Estado corresponde a actividades de otra índole, no
se encontrará sujeta a los límites de subsidiariedad previstos en
la Constitución».
En este sentido, se señala que «se incluirá dentro de la categoría
de actividad empresarial toda actuación estatal que se encuentre
dirigida a la producción, distribución, desarrollo o intercambio de
productos o servicios de cualquier índole, siempre y cuando no
constituya el ejercicio de alguna potestad de imperium ni califique como
prestación asistencial».
109
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
En este caso, con una redacción bastante extraña, el artículo
35 de la LOM135 habilita la creación de empresas municipales; sin
embargo, en concordancia con el mandato constitucional, este
artículo señala que «su objeto es la prestación de servicios públicos
municipales». Así, no se vulnera el principio de subsidiariedad
con el funcionamiento de las empresas municipales siempre y
cuando se dediquen a prestar un servicio público, definido por
Ariño como «aquella actividad propia del Estado o de otra
Administración Pública, de prestación positiva, con la cual,
mediante un procedimiento de Derecho público, se asegura la
ejecución regular y continua, por organización pública o por
delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida
social»136.
Cabría aquí dejar planteada la pregunta para generar una
investigación futura: ¿La administración de bienes culturales y
recreativos de propiedad de la Municipalidad del Cusco, como lo son
los derechos patrimoniales sobre el Inti Raymi, es un servicio público?
Nosotros creemos que es bastante discutible si se trata o no de un
Servicio Público ya que la administración de bienes culturales y
recreativos no se trata de necesidades primarias de la sociedad
135 Ley N° 27972 – LOM
Artículo 35
Las empresas municipales son creadas por Ley, a iniciativa de los
gobiernos locales con acuerdo del consejo municipal con el voto favorable
de más de la mitad del número legal de regidores. Dichas empresas
adoptan cualquiera de las modalidades previstas por la legislación que
regula la actividad empresarial y su objeto es la prestación de servicios
públicos municipales.
En esta materia, las municipalidades pueden celebrar convenios de asesoría
y financiamiento con las instituciones nacionales de inversión.
Los criterios de dicha actividad empresarial tendrán en cuenta el principio
de subsidiariedad del Estado y estimularán la inversión privada creando un
entorno favorable para ésta. En ningún caso podrán constituir competencia
desleal para el sector privado ni proveer bienes y servicios al propio municipio
en una relación comercial directa y exclusiva.
El control de las empresas municipales se rige por las normas de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República.
136 ARIÑO ORTIZ, Gaspar,Principios de Derecho Público Económico, ARA Editores,
Lima, 2004, p. 564.
110
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
directamente137, además creemos que existen indicios de que se cuenta
con infraestructura monopólica por la Ley138, lo cual está proscrito
por nuestra Constitución139. En este punto, podríamos encontrarnos
ante una vulneración expresa del artículo 35 de la LOM, que señalaba
que el objeto de estas empresas municipales eran los servicios públicos.
También debería determinarse si se vulnera el principio de
subsidiariedad, no realizando un análisis lo suficientemente profundo,
creemos que el primer requisito necesario para la actuación empresarial
del Estado no se cumple: no hay autorización expresa por Ley. Como
se ha señalado en la Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI:
137 Aunque cabe señalar que de cierta interpretación del inciso 8 del artículo 195
de la Constitución de 1993 podría llegarse a la conclusión contraria pues se
señala que los gobiernos locales tendrían competencia para desarrollar ciertos
servicios en materia de cultura; seguimos en contra de esta postura porque la
cultura no es una necesidad primaria del ser humano comparable con el
agua, la vivienda, la salud, entre otras; además, la cultura cuenta con vías
propias y específicas por las cuales se efectiviza dicho mandato.
Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 195
Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la
prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con
las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para: (…)
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación,
salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los
recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo,
conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación
y deporte, conforme a ley. (…)
138 Recordemos el artículo 2 de la Ley N° 27431 que reconoce derechos
patrimoniales de autor, los cuales consisten finalmente en la consecuencia
monopólica, como señala Bullard: «si bien uno puede discutir que no siempre
la PI crea un monopolio, no es extraño que esa sea la consecuencia (…), es
claro que la PI reduce la competencia, pues el autor o el inventor elimina
como competidores a los consumidores de sus ideas». BULLARD, Alfredo, op. cit.,
p. 224.
139 Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 61
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y
comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
111
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
«la exigencia de autorización por ley solo cabe interpretarla
como autorización contenida en una ley expedida por el
Congreso de la República, siendo esta regla aplicable tanto para
las empresas públicas dentro del ámbito de FONAFE, como para
el caso de las actividades empresariales desarrolladas por
cualquier entidad estatal, gobiernos locales, y empresas y
organismos públicos descentralizados adscritos a estas unidades
de gobiernos».
En este sentido, aquí se comete nuevamente una infracción al
propio artículo 35 de la LOM ya que este señalaba que «Las empresas
municipales son creadas por Ley, a iniciativa de los gobiernos locales
con acuerdo del consejo municipal»; sin embargo, EMUFEC no fue
creada por Ley, sino que ha sido creada mediante Acuerdo Municipal
N° 086/MC-SG-87, del 26 de octubre de 1987 y ampliadas sus
facultades con Acuerdos Municipales N° 033 y 036 del 15 de marzo
de 1993.
De esta manera, en la actualidad, la labor de EMUFEC podría
ser inconstitucional ya que su creación no fue consagrada por Ley
emitida por el Congreso y podría ser ilegal porque no se presta un
servicio público; sin embargo, incluso parece que su creación fue
inconstitucional, ya que el artículo 113 de la Constitución de 1979
aplicable cuando se creó consideraba que «El Estado ejerce su actividad
empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar
servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo»; lo cual no
queda claro en el caso concreto.
Igualmente, y razón más importante de todas, se generaría
competencia desleal con otras empresas del sector porque como
señala QUIÑONES:
«no cabe duda que la actividad empresarial del Estado
compite de manera desleal contra los agentes privados. El
Estado cuenta con crédito ilimitado (recolectado a través de
los impuestos que el Estado extrae, incluso, de sus propios
competidores en la actividad, como acota Bullard), tiene
siempre la posibilidad de acceder a ampliaciones de su capital
para soportar los déficit que su gestión genera, sus costos fijos
son reducidos –por utilizar la infraestructura pública
112
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
instalada- además de gozar, con frecuencia, de privilegios
jurídicos respecto de los privados»140.
Como han señalado ABUSADA, CUSATO y PASTOR, EMUFEC no ha
presentado justificación económica141; y, a pesar de esta falta de motivación,
vemos que EMUFEC está dentro del listado de las Entidades de Tratamiento
Empresarial del Estado y que reciben parte del presupuesto nacional
público142. En este sentido, las empresas del sector de administración de
bienes del mercado relevante en Cusco podrían estar siendo afectadas por
actos de competencia desleal; como se sabe, el tema de la subsidiariedad
del Estado es un tema bastante complicado, pero latente en el mercado
peruano; en todo caso, estas pequeñas reflexiones quedan para efectuar
un análisis completo y detallado en el futuro.
Lo importante es que luego de haber descrito la dudosa situación
estructural del manejo de los derechos patrimoniales de autor,
volviendo al tema principal de la finalidad del régimen de Derecho de
Autor aplicable a este fenómeno, queda por preguntarse si
efectivamente este funcionamiento logra cumplir la finalidad de
incentivar la creación de nuevas obras y aumentar así el acervo cultural.
Como hemos visto antes, la explotación fisiológica y también la
patológica de los derechos patrimoniales de autor conllevan la
finalidad de servir de incentivo específico de retribución económica a
los titulares derivados para continuar la inversión en producción
cultural, sobre todo cuando se trata de personas jurídicas en la posición
de titular. Creemos que en este caso, no se incentiva a EMUFEC con
estas explotaciones del régimen; en principio, como EMUFEC no forma
parte de la Municipalidad Provincial del Cusco, debemos asumir que
se han cedido los derechos de autor patrimoniales sobre la obra
dramática a esta empresa municipal. Así, de la explotación fisiológica,
140 QUIÑONES ALAYZA, María Teresa, «Actividad Empresarial del Estado,
competencia desleal y Servicios Públicos», en Revista de Derecho Administrativo,
tomo I, N° 12, Circulo de Derecho Administrativo, Lima, 2012, p. 66.
141 ABUSADA, Roberto / CUSATO, Antonio / PASTOR, Cinthya, «Eficiencia del Gasto
en el Perú» [en línea]. Lima, IPE, 2008. Consulta: 06 de octubre de 2013.
www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/documentos/eficiencia_del_
gasto_en_el_peru.pdf >
142 Dirección General de Innovación, Transferencia Tecnológica y Servicios
Empresariales, «Directorio de Entidades para Compras Estatales» [en línea]. En
Ministerio de Producción – Portal Institucional (WEB). Consulta: 06 de octubre de
2013.
113
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
EMUFEC cobra entradas para observar el Inti Raymi representado el
24 de junio de cada año en la ciudad imperial del Cusco, las entradas
van desde los cuarenta y cinco (45) dólares americanos hasta los ciento
treinta (130) dólares americanos143; sin embargo, estos fondos son
percibidos por la Municipalidad Provincial del Cusco, quien es el
accionista único de EMUFEC según su Estatuto144.
Igualmente, estamos ante un supuesto similar cuando se trata de
explotación fisiológica por permitir a otros sujetos realizar la
representación del Inti Raymi cusqueño en distintos lugares; lo cual
ocurrirá ya que el artículo 2 de la Ley N° 27431 establece también que
la Municipalidad Provincial del Cusco es la encargada de autorizar la
escenificación de la versión contemporánea del Inti Raymi cusqueño
en cualquier lugar. De esta manera, es posible que la Municipalidad o
la EMUFEC cobren un monto por la explotación del derecho
patrimonial conferido. En este punto reside el problema que generó
todo el conflicto social relatado al inicio del presente trabajo; se tomó
como problema que sólo una forma de expresión haya sido reconocida
como «Festival Ritual de Identidad Nacional», mientras que la otra
no. Luego de la expedición de la Ley N° 27431, igualmente, no quedaba
claro si las autoridades encargadas de la representación de la Fiesta
del Sol de Huánuco debían o no pedir autorización a la Municipalidad
Provincial del Cusco; parecía que sí. Sin embargo, con la expedición
de la Ley N° 27478 quedó claro que la Municipalidad Provincial de
Dos de Mayo tiene facultad de organizar la Fiesta del Sol realizada en
Huánuco Viejo sin necesidad de pedir autorización.
Desde el punto de vista de la explotación fisiológica, como
observamos, no existe incentivo para crear nuevas obras, a lo mucho lo
que se hará es incrementar las arcas de la municipalidad, quien es
accionista único de EMUFEC; así, se utilizará el monto recaudado
143 Empresa Municipal de Festejos del Cusco (EMUFEC) – «¡Compre sus
entradas!». En Portal Institucional de EMUFEC (WEB). Consulta: 06 de octubre
de 2013. S/F.
entradas>
144 Partida Registral N° 02087308 de la Oficina Regional Cusco de la
Superintendencia Nacional de Registros Públicos, correspondiente a la
Sociedad Anónima Empresa Municipal de Festejos del Cusco Sociedad
Anónima (EMUFEC S.A.), que tiene según el rubro «Capital Social» de su
Estatuto como único socio a la Municipalidad Provincial del Cusco quien
suscribe la totalidad de sus acciones.
114
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
únicamente para la organización del Inti Raymi cusqueño del año
siguiente. Es idéntico el estudio de la explotación patológica, EMUFEC
en este caso podría activar el cobro de remuneraciones devengadas por
el uso del guion en representaciones del Inti Raymi cusqueño en cualquier
lugar del Perú e, incluso, podría iniciar acciones en base a otras
legislaciones extranjeras para cobrar las remuneraciones devengadas
si se representara la obra en otros países. Tal como se dijo y, concluyendo,
sea cual sea el origen del ingreso (explotación fisiológica y/o patológica)
o el destino que se le dé por parte de EMUFEC o la Municipalidad, no
se trata de las finalidades previstas por el régimen del Derecho de Autor
por lo que entra en duda la racionalidad de uso de este régimen
autónomamente sobre el Inti Raymi cusqueño.
Ya culminando, aunque es un tema que también excede largamente
la cuestión planteada aquí, cabe mencionar que se podría estar generando
una suerte de Tributo145 por el ingreso al observar el Inti Raymi cusqueño,
lo cual estaría sobrepasando una excepción del régimen tributario
municipal146 pues es finalmente un ingreso a un órgano del Estado
(Gobierno Local) a través de una empresa pública; o una suerte de tributo
por la habilitación en el uso de los derechos patrimoniales de autor como
la reproducción o puesta a disposición del público por medio de
interpretación. Sin perjuicio de una análisis complejo que debería
realizarse, creemos que estos estarían fuera del régimen permitido por
las normas tributarias por diversos motivos dependiendo de ciertas
circunstancias: por un lado, no se ha establecido por Ley u norma con
145 Entendiendo Tributo como «aquella prestación de dar una suma de dinero
con carácter definitivo exigible coactivamente, que no constituya sanción
por acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una
relación jurídico-obligatoria de derecho público (deber jurídico de prestación
tributaria), como producto del acaecimiento de una hipótesis de incidencia
tributaria y su consecuente normativo, fundados o graduados por el principio
de capacidad contributiva, y cuyo sujeto activo es en principio, un ente de
derecho público». BRAVO CUCCI, Jorge,Fundamentos de Derecho Tributario, Jurista,
Lima, 2010, p. 70.
146 Recordemos que ya existe el Impuesto a los Espectáculos Públicos no
Deportivos que grava el monto que se abona por concepto de ingreso a
espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados; sin
embargo, están exceptuados los espectáculos en vivo de teatro y folclore
nacional, calificados como espectáculos públicos culturales por el Ministerio
de Cultura; según el artículo 54 del Decreto Supremo N° 156-2004-EF, Texto
Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal.
115
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
rango de Ley; y, por otro lado, porque se estaría pagando una suma de
dinero que entra a las arcas de un órgano del Estado (una Municipalidad
o una empresa municipal) por un servicio en específico o una habilitación
específica, lo cual parece entrar dentro del concepto tributario de «tasa»,
cuyo subtipo que más se le aproxima es «derecho», a menos que se
interprete que la habilitación es contractual147.
Como podemos observar, la protección por el régimen de
protección por Derecho de Autor genera complicaciones particulares
en el caso del Inti Raymi cusqueño; así como, cabe concluir que desde
sus finalidades, autónomamente el régimen de protección de Derecho
de Autor no es el idóneo para proteger este hecho folklórico en
particular. Sin embargo, ahora cabe preguntarse si será idóneo para
la protección de otros hechos folklóricos o expresiones del Folklore.
3.2.1.2.La Protección de las expresiones del Folklore desde el
régimen autónomo del Derecho de Autor
Para comenzar, LIPSZYC señala que:
«las primeras tentativas de regulación del uso de las expresiones
del folclore se hicieron en el contexto de algunas legislaciones
sobre derecho de autor. En el orden nacional, Túnez fue precursor
en 1967. Siguieron Bolivia en 1968 (solo respecto al folclore
musical), Chile y Marruecos en 1970, Argelia y Senegal en 1973,
Kenia en 1975, Malí en 1977, Burundi y Costa de Marfil en 1978,
147 D.S. N° 133-2013-EF - Texto Único Ordenado del Código Tributario
Título Preliminar
Norma II
Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para
estos efectos, el término genérico tributo comprende:
(…)
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación
efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el
contribuyente.
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.
Las Tasas, entre otras, pueden ser:
1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un
servicio público.
2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio
administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para
la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
(…).
116
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Guinea en 1980, Barbados, Camerún y Congo en 1982, Rwanda
en 1983, Benín y Burkina Faso en 1984, República Centroafricana
en 1985, Zaire en 1986»148.
Sin embargo, nos parecen correctos los apuntes efectuados por
ANTEQUERA149 sobre las dificultades que presenta la protección de las
expresiones del Folklore en el marco del derecho de autor:
· Primero, señala que no se conoce la identidad de los autores de
los elementos que conforman dichas expresiones debido precisamente
a lo que hemos denominado la característica de «colectividad» en el
hecho folklórico. Igualmente, concuerda con este punto Corrales, citado
por Moscoso, cuando señala que «la individualidad propia de las obras
de autor está ‘desvanecida’ en el caso de estas expresiones del folclore»150.
Como hemos visto en el caso del Inti Raymi cusqueño, Faustino Espinoza,
creador del guion original de 1944, desapareció del reconocimiento
como autor que es lo que normalmente sucede cuando nos encontramos
ante un supuesto hecho folklórico por la colectivización del fenómeno.
En este sentido, en términos del régimen de protección por Derecho de
Autor, se produce el fenómeno del ghost writer, por el cual el verdadero
autor de la obra desaparece por completo dejando a un tercero, o puede
producirse el de las obras huérfanas151, pues no se puede ubicar ni al
autor ni al titular; en ambos casos, se atenta completa y directamente
contra las normas acerca de derechos morales dentro el régimen de
protección por Derecho de Autor, las cuales otorgan estos derechos
perpetuamente con el solo acto de creación. Así, lo que sucede con el
registro del guion de 1994 por Abel ROZAS es un acto que impide la
colectivización de esta tradición, lo cual impediría teóricamente que se
trate de un hecho folklórico; sin embargo, como veremos más adelante
por más datos del caso, dicho registro es nulo.
148 LIPSZYC, Delia, op. cit., p. 94.
149 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo ,Estudios…, op. cit., pp. 519-521.
150 CORRALES, Carlos, «La Protección del Folclore». Ponencia presentada en el X
Curso Académico Regional OMPI – SGAE sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos para Países de América Latina, Lima, 2003. Citado por MOSCOSO, Martín,
op. cit., p. 709.
151 Se considerará como Obra huérfana «si ninguno de los titulares de los
derechos sobre dicha obra o fonograma está identificado o si, de estarlo uno
o más de ellos, ninguno está localizado a pesar de haber efectuado una
búsqueda diligente». Definición recogida de la Directiva 2012/28/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea.
117
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
· Segundo, señala que algunas de las leyes de Derecho de Autor
terminan estableciendo protección independiente excepcional. Esto
se relaciona con el anterior punto, por el cual se podría estar generando
un sub-régimen que podría dar luces para crear un sistema distinto o
sui generis en lugar de «estirar» los marcos del régimen de protección
por Derecho de Autor.
· Tercero, señala que la «titularidad originaria» presenta
problemas en los sistemas de tradición latina porque el autor
únicamente puede ser persona física y, obviamente, no el Estado; así,
las legislaciones otorgan «titularidad por ley». Esto es precisamente lo
que ocurre con el caso del Inti Raymi cusqueño señalado líneas arriba
y por el cual el régimen y sus finalidades no cuadran con el supuesto
fáctico ni con el desarrollo en la realidad. Recordemos que el artículo
2 de la Ley N° 27431 reconoce como titular de los derechos de autor
de la versión contemporánea del Inti Raymi cusqueño a la
Municipalidad Provincial del Cusco; lo cual, sólo podría interpretarse,
como dijimos, como titular de los derechos patrimoniales; debido a
que el autor es el único titular de los derechos morales que implican
siempre una persona natural por definición en la LDA.
· Cuarto, señala que es frecuente que diversas comunidades en
diversos países utilizan la misma expresión del Folklore porque muchas
veces se genera a través de un vínculo de comunidades étnicas que
comparten territorios de estados vecinos. Como vimos, las expresiones
del Folklore o hechos folklóricos tienen como característica la
«ubicación», pero nosotros hicimos la precisión de que esta debe
entenderse como arraigo en determinado componente humano unido
por un vínculo que puede expandirse a un determinado territorio que
no se opone a una unidad territorial mayor que una ciudad o
departamento, incluso llegando a ser mundial; señala MONTIEL que
«asistimos al nacimiento de la sociedad de la información, caracterizada
por una inundación de datos y una globalización de símbolos que
circulan libremente sin un referente territorial definido»152. De esta
manera, esto sería un inconveniente frente al régimen de protección
por Derecho de Autor en el sentido que podrían generarse coincidencias
y conflictos sobre el origen y titularidad sobre ciertas obras que son a
su vez hechos folklóricos; tan solo por citar un ejemplo, citamos a
152 MONTIEL, Edgar, op. cit., p. 61.
118
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
MOULDDE PEASE quien señala que «(…) a mediados del 2009, las
autoridades bolivianas quisieron evitar que la representante peruana
al Concurso de Miss Universo luciera un traje inspirado en la danza
de la Diablada se desató una polémica sobre a qué país hispano andino
pertenece esta tradición etno musical. Esa controversia de inmediato
se caracterizó por sus repercusiones políticas centradas en el origen
común de Bolivia y el Perú»153.
· Quinto, siendo la discusión más polémica dentro de las
discusiones de la OMPI sobre el Folklore, el problema de a quién se
le debe dar la titularidad de los derechos de exclusiva que otorga el
régimen de protección por Derecho de Autor: ¿A la comunidad
originaria, en caso de ser su origen este, o al Estado? Este punto
también fue observado por Corrales, citado por MOSCOSO, quien
recalca «lo complejo que resultaría ejercer los derechos sobre las
obras folclóricas puesto que no hay autor individualizado»154.
Nosotros, a raíz del caso del Inti Raymi cusqueño también podemos
aplicar esta pregunta a quién corresponden los derechos
patrimoniales sobre la versión contemporánea del Inti Raymi
cusqueño: ¿A la Municipalidad Provincial del Cusco o al Ministerio
de Cultura, quien puede ceder facultades? ¿O debería reconocerse
a favor de Faustino ESPINOZA y Abel ROZAS? En este último supuesto,
¿También deberá entenderse que se transfieren a sus herederos? Si
bien la Ley N° 27431, como hemos señalado, responde legalmente
esta pregunta, aún se puede debatir esta cuestión; igualmente, de
nuevo como ejemplo, desde la postura conflictiva que se tomó por
los pobladores y autoridades de Huánuco y Cusco cuando se
promulgaron las leyes relatadas líneas antes, considerando a la
Fiesta del Sol huanuqueña como una réplica no exacta del Inti
Raymi cusqueño, se generan grandes problemas sociales al
sectorizar los hechos folklóricos, cuando quizás un otorgamiento
de titularidad debería ser dado al Gobierno Central, a través del
Ministerio de Cultura.
· Sexto, no existe coincidencia lógica de la duración de la
protección del régimen por Derecho de Autor que se extiende a 70
años después de la muerte del autor y la vigencia casi perpetua de las
153 MOULDDE PEASE, Mariana, op. cit., p. 5.
154 CORRALES, Carlos, loc. cit. Citado por MOSCOSO, Martín, op. cit., p. 710.
119
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
expresiones del Folklore o hechos folklóricos. Este problema es central
si observamos la racionalidad antes analizada y si consideramos que
todas las obras que sobrepasan el régimen son de dominio público, es
decir que dejan de tener protección por derechos de exclusiva y son
de libre uso en aspectos patrimoniales. Como veremos, nuestra LDA
tiene una disposición que genera que todas las expresiones del folklore
no puedan ser protegidas por el régimen de protección por Derecho
de Autor, salvo que se derogue dicha norma específica o se defina
claramente a qué se refiere el legislador peruano con «expresión del
folklore».
De igual manera, nosotros encontramos que la definición de hecho
folklórico o expresión del Folklore es más amplia que la definición de
obra. Tal como ha señalado, CORRALES, citado por MOSCOSO, «no todas
las expresiones folclóricas son obras en el sentido del Derecho de
Autor»155. En este sentido, debemos diferenciar dos supuestos: primero,
las expresiones del Folklore que son obras originales, a las que se puede
aplicar el régimen de protección del Derecho de Autor, como por
ejemplo obras literarias, obras musicales, danzas, juegos, mitos, fiestas,
rituales, obras de artesanías, obras de arquitectura y otras que cumplan
los requisitos de aplicación del régimen; y, segundo, las expresiones
del Folklore que no son obras originales precisamente porque no son
formas de expresión o no son originales, a las que no se puede aplicar
el régimen de protección del Derecho de Autor, tales como lenguaje,
idioma, dialectos autóctonos, saber y conocimiento tradicional,
normativas tradicionales, formas de organización y de autoridades
tradicionales, prácticas y tecnologías productivas, espacios culturales
y otras que sean ideas, otras exclusiones específicas o cualquier creación
que no cumpla los requisitos de aplicación del régimen. En este sentido,
ambas son desde el punto de vista fenomenológico hechos folklóricos
o expresiones del Folklore; sin embargo, las primeras también pueden
ser denominadas obras folklóricas, y sólo a estas les serán aplicables
las disposiciones de la LDA, dejando en desprotección a las segundas
si se aplica este sistema autónomamente.
Lo señalado hasta aquí, tiene coherencia con ciertas disposiciones
de nuestra LDA. En principio, señala en el inciso 12 de su artículo 2
que las expresiones del Folklore son:
155 CORRALES, Carlos , op. cit., p. 7. Citado por MOSCOSO, Martín, op. cit., p. 709.
120
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
«producciones de elementos característicos del patrimonio
cultural tradicional, constituidas por el conjunto de obras
literarias y artísticas, creadas en el territorio nacional por autores
no conocidos o que no se identifiquen, que se presuman
nacionales del país o de sus comunidades étnicas y se transmitan
de generación en generación, de manera que reflejan las
expectativas artísticas o literarias tradicionales de una
comunidad».
Esta noción que coincide con nuestra definición fáctica, como se
analizó previamente y deja de lado aquellos hechos folklóricos que no
sean considerado obras; es decir, que no son formas de expresión o
que no tienen originalidad.
Igualmente, la LDA tiene un razonamiento bastante curioso:
primero, señala, como adelantamos, una regla general en su artículo
57, según la cual las expresiones del Folklore forman parte del dominio
público, lo que conlleva que no tengan protección. Sin embargo, luego
establece en el inciso l del artículo 5 que se puede proteger las
antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones del
Folklore, y las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean
originales en razón de la selección, coordinación o disposición de su
contenido. Siendo la antología, según la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, la
«colección de piezas escogidas de literatura, música, etc.»156; y la
compilación, la «obra que reúne informaciones, preceptos o doctrinas
aparecidas antes por separado o en otras obras»157, esto debe
concordarse con el artículo 6 que las coloca como obra derivada158
156 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE), Entrada «Antología» [en línea], en Diccionario
de la Lengua Española (WEB). 22ª ed., Madrid, 2001. Consulta: 06 de Noviembre
de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=antolog%C3%ADa>
157 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE), Entrada «Antología» [en línea], en Diccionario
de la Lengua Española (WEB). 22ª ed., Madrid, 2001. Consulta: 06 de Noviembre
de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=compilaci%C3%B3n>
158 Decreto Legislativo N° 822 – LDA
Artículo 6
Sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la
correspondiente autorización, son también objeto de protección como obras
derivadas siempre que revistan características de originalidad: (…)
e) Las demás transformaciones de una obra literaria o artística o de
expresiones del folklore».
121
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
igualmente junto a las traducciones, adaptaciones, revisiones,
anotaciones, actualizaciones, resúmenes, extractos y arreglos
musicales.
En este sentido, la regla general es que todas las obras folklóricas
son de dominio público y no se protegen patrimonialmente; es decir
que no se puede realizar la explotación fisiológica ni patológica que
comentábamos al analizar este régimen. Lo único que podría ser
protegido serían las antologías y compilaciones, así como las
traducciones, adaptaciones, revisiones, anotaciones, actualizaciones,
resúmenes, extractos y arreglos musicales.
Creemos que este juego de regla-excepción de nuestra LDA
genera que el régimen establecido por Derechos de Autor, por ejemplo
al Inti Raymi cusqueño por el artículo 2 de la Ley N° 27431 carezca de
sentido porque si solo se van a respetar, dentro del dominio público,
los derechos morales como el de paternidad o el de integridad, la
racionalidad consistente en retribuir a los autores o empresas titulares
para incentivar la creación de nuevas obras para aumentar el acervo
cultural no se cumple. Es preciso por esto que, si se va a aplicar el
régimen de protección por Derecho de Autor a las obras folklóricas
de manera autónoma, como señala Antequera, citando jurisprudencia
brasileña de la Apelación Civil N° 167.084-1/5 del Tribunal de Justicia
de Sâo Paulo, la LDA debería tener en claro que «una obra (…) creada
a partir del folklore no puede ser considerada del dominio público,
puesto que su autor realizó un trabajo de investigación creativa,
dándole una dimensión estética con estilo personalísimo, razón por la
cual le asiste la protección por el derecho de autor»159. Sólo así, la
protección autónoma por Derecho de Autor de aquellas obras
folklóricas con autor conocido podría tener cierta racionalidad
conforme a lo expresado. Por eso, se debería precisar en derogar el
artículo 57 de la LDA y/o delimitar la definición de «expresiones del
Folklore»; creemos, que la definición recogida en el inciso 12 del
artículo 2 de la LDA sólo habla de obras folklóricas y no de hechos
folklóricos o expresiones del folklore en general. Así, encontramos dos
soluciones posibles:
·Derogar el artículo 57 de la LDA y precisar que el inciso 12
del artículo 2 de la LDA hace referencia a «obras folklóricas»
159 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo ,Estudios…, op. cit., p. 518.
122
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
únicamente, haciendo así coherente que leyes particulares
otorguen derechos patrimoniales de autor a entidades del
Estado como titulares; o
·Precisar que el artículo 57 de la LDA hace referencia a
«expresiones del Folklore» o «hechos folklóricos», excluyendo
específicamente las «obras folklóricas» que si tienen protección;
redefiniendo totalmente el inciso 12 del artículo 2 de la LDA
haciendo referencia a «obras folklóricas» y dejando de lado
aquellos «hechos folklóricos» o «expresiones del Folklore» que
no son obras por carecer de originalidad o por no ser formas de
expresión; tales como el lenguaje, el idioma, los dialectos
autóctonos, los saberes y conocimientos tradicionales, normativas
tradicionales, las formas de organización, entre otras.
Es de recalcar que de no tomar estas medidas de cambio
legislativo, el régimen aplicado autónomamente pierde totalmente el
sentido y, sumado a las críticas del maestro Antequera, incluso puede
volverse un obstáculo a la utilización correcta y desarrollo del Folklore
en general.
Resumiendo, al igual que en el caso del Inti Raymi cusqueño, se
puede afirmar con certeza que las funciones y la racionalidad del
régimen de protección por Derecho de Autor no son idóneas para la
protección de las diferentes expresiones del Folklore o hechos folklóricos
que son consideradas obras folklóricas debido a que no tiene sentido
la atribución de derechos patrimoniales de autor porque no se persigue
retribuir a un autor ni aumentar el acervo cultural mediante la creación
de más obras creativas; ni siquiera la atribución de derechos morales
de autor sería de utilidad puesto que en muchos casos se desconoce el
autor pues estamos frente a un supuesto de ghost writer o simplemente
frente a una obra huérfana.
Finalmente, no debemos dejar de mencionar que existen posturas
discordantes con la nuestra. UCHTENHAGEN, citado por MOSCOSO,
postula la pertinencia de la protección a través del régimen de
protección por Derecho de Autor pues señala que la designación del
origen y la integridad del Folklore encuentran aplicación excelente en
el concepto de derecho moral debido a su carencia de limitación
temporal; igualmente, señala que los derechos patrimoniales aplicados
analógicamente entre el Folklore y las obras anónimas, pueden
123
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
protegerse con el plazo de las normas de Derecho de Autor cuando
sean fijadas y publicadas; y finalmente, encuentra en la figura del
dominio público oneroso, la salida a las autorizaciones y explotación
de dichas obras para evitar costos160.
3.2.2.La Protección desde el régimen autónomo del
Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación
3.2.2.1.La Protección del Inti Raymi cusqueño desde el régimen
autónomo del Patrimonio Cultural de la Nación
Mediante el artículo 1 de la Ley N° 27431 se otorgó el status de
Patrimonio Cultural de la Nación a la festividad del Inti Raymi
cusqueño que se celebra el 24 de junio de cada año desde el año de
1944. En este sentido, a diferencia del régimen de protección por
Derecho de Autor, el Inti Raymi cusqueño es un único fenómeno a
pesar de la existencia de diversas formas de expresión (los diversos
guiones de 1944, 1956, 1981 y 1994).
Un primer tema es que la declaración como Patrimonio Cultural de
la Nación de la festividad del Inti Raymi cusqueño ha sido realizada por
Ley expresa a través de nuestro Congreso; cabe preguntarse si nuestros
parlamentarios son lo suficientemente técnicos como para determinar
qué pertenece y qué no pertenece a la categoría de bien inmaterial parte
del Patrimonio Cultural de la Nación. Recordemos que tenemos dos
procedimientos para que se declare un bien inmaterial como Patrimonio
Cultural de la Nación: primero, la declaración expresa por parte de la
autoridad competente: el Ministerio de Cultura; y, segundo, la presunción
legal aplicable a ciertos bienes inmateriales de acuerdo a su importancia
y temporalidad. Sin embargo, el reconocimiento del Inti Raymi cusqueño
no cuenta con antecedentes y un estudio completo; por el contrario, ha
respondido a un conflicto social generado en determinado momento y es
totalmente asistemático. Igualmente, este tipo de reconocimiento admite
una tercera vía excepcional que no responde a la opinión del órgano
competente y podría más responder a respuestas políticas de parte de un
sector y no de la mayoría.
160 UCHTENHAGEN, Ulrich, «La Protección del Folclore». Ponencia presentada en
el IX Curso Académico Regional OMPI - SGAE sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos para Países de América Latina, Lima, 2002. Citado por MOSCOSO, Martín,
op. cit., pp. 710-711.
124
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Un segundo problema se presenta con el denominado guion oficial
de 1994 que fue registrado ante la ODA del INDECOPI en la Partida
N° 477-1995 con fecha de registro 31 de julio de 1995, teniendo como
autor a Abel Rozas Aragón y como titular a la Empresa Municipal de
Festejos del Cusco (EMUFEC). Desde que es aplicable la protección
autónoma del régimen de protección del Patrimonio Cultural de la
Nación, se aplica la LGPC y el RLGPC; por lo que, según el artículo 2 de
la LGPC, los bienes culturales inmateriales integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nación, como lo sería el Inti Raymi cusqueño, por su
naturaleza pertenecen a la Nación y ninguna persona natural o jurídica
puede arrogarse la propiedad de algún bien cultural inmaterial, siendo
nula toda declaración en tal sentido, haya sido o no declarado como tal
por la autoridad competente. De esta manera, el registro de la Partida
N° 477-1995 es nulo pues se ha declarado como autor a Abel Rozas y a
EMUFEC como titular de los derechos patrimoniales.
Un tercer punto que lleva a la reflexión es nuevamente la creación
de EMUFEC: ¿Por qué la Municipalidad Provincial del Cusco crea
una empresa municipal para la gestión de los derechos sobre el Inti
Raymi cusqueño? Como ya lo habíamos mencionado, el artículo 35 de
la LOM161 sólo habilita la creación de empresas municipales cuando
«su objeto es la prestación de servicios públicos municipales». En este
punto, el detalle de la investigación nos lleva otra vez a la misma
pregunta: ¿La administración de bienes culturales y recreativos de
propiedad de la Municipalidad del Cusco, como lo son la gestión sobre
161 Ley N° 27972 – LOM
Artículo 35
Las empresas municipales son creadas por Ley, a iniciativa de los gobiernos
locales con acuerdo del consejo municipal con el voto favorable de más de la
mitad del número legal de regidores. Dichas empresas adoptan cualquiera
de las modalidades previstas por la legislación que regula la actividad
empresarial y su objeto es la prestación de servicios públicos municipales.
En esta materia, las municipalidades pueden celebrar convenios de asesoría
y financiamiento con las instituciones nacionales de inversión.
Los criterios de dicha actividad empresarial tendrán en cuenta el principio
de subsidiariedad del Estado y estimularán la inversión privada creando un
entorno favorable para ésta. En ningún caso podrán constituir competencia
desleal para el sector privado ni proveer bienes y servicios al propio municipio
en una relación comercial directa y exclusiva.
El control de las empresas municipales se rige por las normas de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
125
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
el Inti Raymi, es un servicio público? A pesar que esta pregunta da
para una investigación más grande, nos atrevemos a señalar que la
creación de EMUFEC fue un bien intencionado esfuerzo de la
Municipalidad Provincial del Cusco para delegar las funciones
especiales que requiere las tareas de conservación de un bien inmaterial
integrante del Patrimonio Cultural de la Nación. En otras palabras, la
Municipalidad Provincial del Cusco no tiene como función principal
el manejo de la gestión de un bien inmaterial del Patrimonio Cultural
de la Nación pues no sólo carece de conocimiento técnico, sino que
además cuenta con pocos recursos para el control y fiscalización del
uso tanto a nivel nacional como a nivel internacional; de igual manera,
no cuenta con recursos suficientes para coordinar vigilancia y
seguimiento en caso de infracciones internacionales y nacionales a
este bien inmaterial del Patrimonio Cultural de la Nación; y, finalmente,
no tiene facultades para poder sancionar en caso de infracciones. En
este sentido, no tuvieron salida más pragmática que crear EMUFEC
para tener una persona jurídica distinta y «especializada» para
efectuar dichas funciones»; tal como se puede ver en su propio
Reglamento de Organización y Funciones y en el organigrama de la
entidad, EMUFEC aparece como un Órgano Descentralizado162.
Tal como lo ha señalado la propia LGPC, en su artículo 29, la
labor de las Municipalidades únicamente en su jurisdicción en torno
a los Bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación son:
·Cooperar con el Ministerio de Cultura (antes, INC), la
Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación en la
162 Como se puede apreciar en el Reglamento de Organización y Funciones de la
Municipalidad Provincial del Cusco, aprobado por la Ordenanza Munici-
pal N° 039-2012-MPC, la Municipalidad tiene como órgano descentralizado
a EMUFEC según su artículo 145.
Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Provincial
del Cusco
Artículo 145
La Empresa Municipal de Festejos de Cusco S.A. es un órgano descentralizado de
la Municipalidad Provincial del Cusco, encargado de planificar, programar,
coordinar, dirigir, promover, ejecutar y controlar las acciones relacionadas con los
diversos festejos de acuerdo al Calendario de Festividades de la Ciudad del Cusco,
en coordinación con las instituciones relacionadas a la promoción del Turismo.
Su actividad está regida por las normas de la actividad empresarial, siendo su
objeto la prestación de servicios públicos de festividades recreacionales y culturales.
Está regulado y controlado por las normas de la Contraloría General de la
República, conforme a las normas legales de su materia y competencia.
Se rige y organiza por sus propios Estatutos, aprobados por su Directorio.
126
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
identificación, inventario, registro, investigación, protección,
conservación, difusión y promoción de los bienes muebles e
inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación;
·Dictar las medidas administrativas necesarias para la
protección, conservación y difusión de los bienes integrantes
del Patrimonio Cultural de la Nación de su localidad, en
concordancia con la legislación sobre la materia y las
disposiciones que dicten el Ministerio de Cultura (antes, INC),
la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación; y
·Elaborar planes y programas orientados a la protección,
conservación y difusión de los bienes integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nación de su localidad, en coordinación con los
organismos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley.
Incluso se llega a señalar en el mismo artículo que «las ordenanzas,
resoluciones, acuerdos y reglamentos emitidos por las municipalidades
que se refieran a bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la
Nación requieren opinión previa del organismo competente, en caso
contrario serán nulas de pleno derecho». Entonces, queda claro que
la relación de facultades está distribuida de manera descentralizada
del Poder Ejecutivo Central al Poder Local Municipal; sin embargo, la
distribución de funciones en la práctica funciona de manera distinta
cuando debería ser de manera inversa.
Ministerio de Cultura
Municipalidad Provincial del Cusco
(a través de EMUFEC)
Medidas de conservación
Control
Facultad de sanción ex post
Fomento
Dictar política general de promoción y difusión
Gestión de las Festividades de la Ciudad del Cusco
Gestión del Inti Raymi cusqueño, bien inmaterial
parte del Patrimonio Cultural de la Nación
Medidas de conservación
Control
Facultad de sanción ex post
Fomento
Dictar política general de
promoción y difusión
Gestión de las Festividades
de la Ciudad del Cusco
Gestión del Inti Raymi
cusqueño, bien inmaterial
parte del Patrimonio Cultural
de la Nación
Municipalidad Provincial
del Cusco (a través de
EMUFEC)
Ministerio de
Cultura
Distribución de funciones en la prácticaDistribución de funciones teórica y legal
Fuente: Elaboración Propia
127
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
Como se puede observar, la distribución práctica de las funciones
que existe actualmente entre el Ministerio de Cultura y la
Municipalidad Provincial del Cusco respecto al Inti Raymi cusqueño
está totalmente desarticulada puesto que la Municipalidad no cuenta
con capacidad para efectuar las medidas de control y sanción que le
son atribuidas al Ministerio por la propia LGPC; como vimos
inicialmente, el régimen de protección del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Nación encarga éstas funciones de control a la
Dirección General de Fiscalización y Control del Ministerio de Cultura,
la cual puede «realizar acciones de investigación, averiguación,
vigilancia e inspección con el objeto de determinar con carácter
preliminar si concurren circunstancias que justifique el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador, así como posibles atentados
contra el patrimonio cultural de la Nación», según el inciso a del
artículo 68 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio
de Cultura. Efectivamente, tal como se señala en la LGPC en su artículo
49 se establece un sistema de sanción ex-post cuando se cometen
infracciones a disposiciones de la propia Ley o al RLGPC que para el
caso del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación, según el artículo
50 de la LGPC, se establecen únicamente multas entre 0.25 a 1000
Unidades Impositivas Tributarias de acuerdo al valor del bien y la
evaluación del daño causado, ya que no es posible ni decomiso ni
incautación de estos bienes.
En este sentido, quien está en mejor capacidad de efectuar las
tareas de fiscalización es el Gobierno Central a través del Ministerio
de Cultura; como lo hemos señalado, la Municipalidad no está
facultada para realizar las medidas de control de manera adecuada.
Así, se debería buscar la descentralización del manejo del Patrimonio
Cultural de la Nación mediante la coordinación de algunas funciones
desde el Ministerio de Cultura hacia EMUFEC, pero no a la inversa.
Sin perjuicio de lo señalado hasta este punto, no podemos dejar
de señalar que la atribución del status de Patrimonio Cultural de la
Nación al Inti Raymi cusqueño también tiene un punto favorable
referido al núcleo esencial de dicho bien inmaterial. Como se señaló,
respecto a la definición de hecho folklórico o expresión del Folklore,
existe una característica denominada «plasticidad» que es la capacidad
de efectuar variaciones libremente cuando se usa o representa el hecho,
siempre y cuando se respete un núcleo esencial que define la base de
128
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
dicho hecho o fenómeno. Así, igualmente, desde el régimen de
protección del Patrimonio Cultural de la Nación, las medidas de control
buscan evitar los cambios que tergiversen las manifestaciones culturales
en su concepción original, pero tomando en cuenta la disyuntiva entre
la cultura viva y preservación de cultura originaria, el sentido que le
dan tanto de la CSPCI, la LGPC y el RLGPC a los términos
preservación y conservación permiten identificar un aspecto intangible
de los bienes inmateriales y un aspecto modificable que puede ser
espacio para que la colectividad misma determine cambios que estime
componente.
En este sentido, FLORES señala con pertinencia que el guion del
hecho folklórico Inti Raymi cusqueño «cada año es modificado de
acuerdo a sinnúmero de criterios y practicidad»163 que sería
específicamente el espacio de la innovación de esta expresión del
folklore. Aquí la cuestión es quién debe determinar el aspecto intangible
de este bien inmaterial del Patrimonio Cultural de la Nación; nosotros
entendemos que, según la LGPC, quién finalmente aplicará una
sanción en caso se trasgreda el aspecto intangible será el Ministerio de
Cultura. Sin embargo, creemos que deberá diferenciarse muy bien dos
supuestos: primero, en caso se trasgreda el espacio intangible del Inti
163 FLORES OCHOA, Jorge, «… en el principio fue el inka…», op. cit., p. 129.
Zona susceptible de
Innovación y/o variación
Nucleo
intangible/esencial del
bien inmaterial
integrante del
Patrimonio Cultural de
la Nación/Hecho
Folklórico
Nucleo
intangible/esencial del
Inti Raymi cusqueño
Variaciones pragmáticas
del Inti Raymi cusqueño
Fuente: Elaboración Propia.
129
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
Raymi cusqueño en la representación local; y, segundo, en caso se
trasgreda el espacio intangible en una representación del Inti Raymi
cusqueño realizada en el extranjero. En el primer caso, es predecible
que EMUFEC tenga mayor control sobre dicha situación; sin embargo,
en el segundo caso, es claro que quién tiene mayor control y posibilidad
de solicitud de apoyo interinstitucional e internacional en fiscalización
y recursos es el Ministerio de Cultura. Precisamente, no se debe dejar
de lado que la racionalidad de este régimen es justamente la
preservación y conservación del valor original que motivo que la
autoridad los proteja de manera especial; incluso, coincidentemente,
esto es algo esencial en los hechos folklóricos desde su definición y la
característica de «colectividad».
Sobre este último punto, debemos precisar que el hecho de que la
nulidad del registro del guion oficial haga desaparecer a Abel ROZAS
como autor del mismo y que el paso del tiempo haya hecho que el nombre
de Faustino ESPINOZA desaparezca de la mente de casi toda la población
del Cusco no es precisamente negativo desde el presente régimen. En
efecto, la necesidad de que exista un autor, persona física determinada,
para atribuirle derechos morales perpetuos e inalienables no se presenta
en el régimen del Patrimonio Cultural de la Nación precisamente por la
característica que era incompatible con los derechos de autor: la
colectivización. En este sentido, la ausencia de rasgos personales por el
transcurso del tiempo significa que el autor desaparezca de la consciencia
de la unidad territorial y humana en la cual se viene realizando a través
del tiempo; este fenómeno de colectivización, no quiere decir que falte
reconocimiento expreso, sólo que falte reconocimiento oficial. Ya que
estos autores no dejarán de ser reconocidos por los libros que recopilen
la historia de dicha expresión del Folklore, tal como se puede observar
de algunas de las fuentes que hemos consultado al explicar el origen del
Inti Raymi cusqueño164.
En este caso, a diferencia del régimen de protección por Derecho
de Autor, no encontramos muchas críticas en el particular caso del
Inti Raymi cusqueño. Por el contrario, las medidas de conservación,
integradas por medidas de control y fomento, encuentran su curso
racional en el ejemplo de esta expresión del Folklore. Sin embargo,
164 FLORES OCHOA, Jorge, «… en el principio fue el inka…», op. cit., pp. 123-147;
LETONA, Adelayda, loc. cit.; y, finalmente, ROZAS ARAGÓN, Abel, loc. cit.
130
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
veamos ahora, si las medidas de ingreso se adaptan a la protección de
las demás expresiones del Folklore desde este régimen autónomo del
Patrimonio Cultural de la Nación.
3.2.2.2. La Protección de las expresiones del Folklore desde el
régimen autónomo del Patrimonio Cultural de la Nación
Como hemos concluido antes, la finalidad de este régimen es
registrar, declarar y proteger un conjunto de bienes generados por un
grupo humano con un vínculo común en un territorio determinado a
través del tiempo, y que hayan adquirido cierto status que los hace
dignos de protección estatal reforzada para su preservación y
promoción. Sin embargo, las preguntas surgen sobre las medidas de
ingreso: ¿Cuál es el criterio de aprobación de ingreso de una expresión
como Patrimonio Cultural de la Nación?
Las normas de selección de bienes inmateriales y la valorización
de los mismos en nuestro país, tienen dos métodos: un primer método
consiste en la declaración expresa por parte de la autoridad; y el
segundo es por medio de una presunción legal por la cual se entiende
que todo bien inmaterial es integrante del Patrimonio Cultural de la
Nación cuando cumple dos requisitos:
–Ser de la época prehispánica, virreinal y republicana;
–Que tengan importancia para el Estado
–Por su valor y significado paleontológico, arqueológico,
arquitectónico, histórico, artístico, militar, social,
antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico,
tecnológico o intelectual, y/o
– Porque se encuentran comprendidos en Tratados y
Convenciones sobre la materia en los que el Perú sea parte.
En ambos casos, observamos que el criterio de selección es
completamente discrecional y subjetivo a cargo del Ministerio de Cultura,
tal como señala el artículo 20 de la Directiva N° 01-2011/MC165. En el
165 Directiva N° 01-2011/MC
Artículo 20
La Dirección de Registro y Estudio de la Cultura en el Perú Contemporáneo,
procesa las solicitudes y examina la importancia, valor, alcance y
trascendencia de las manifestaciones del Patrimonio Cultural Inmaterial (…),
luego de lo cual emite un Informe técnico/científico de la procedencia o no de
la petición, el mismo que es remitido al Viceministerio de Patrimonio Cultural
e Industrias Culturales, o al Despacho Ministerial, según corresponda.
131
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
primer método queda a total criterio personal de los funcionarios de
los órganos del Ministerio; en el segundo método, nos encontramos
ante un primer criterio que determina un parámetro objetivo que es la
temporalidad (ser de la época prehispánica, virreinal y republicana)
y un segundo criterio que termina por desmerecer al primero por su
subjetividad (su valor y significado paleontológico, arqueológico,
arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico,
tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual)
que finalmente nuevamente deja a total criterio personal de los
funcionarios de los órganos del Ministerio la atribución de protección
por este régimen.
Concordante con lo que señalamos, existen tres hechos que
confirman la disfuncionalidad de esta parte del sistema:
·Primero, de la revisión de las declaratorias del Patrimonio
Cultural de la Nación (en general, no sólo expresiones
inmateriales) podemos observar que sólo existen 174
declaraciones que otorgan el status de bien integrante del
Patrimonio Cultural de la Nación166, lo cual debería
corresponder con el Registro Nacional de Bienes Integrantes
del Patrimonio Cultural de la Nación, creado por el artículo
15 de la LGPC, dentro del cual se encuentra comprendido el
Registro Nacional de Folclore y Cultura Popular, donde se
registran todos los bienes inmateriales integrantes del
Patrimonio Cultural de la Nación, como expresamente prevé
el artículo 87 del RLGPC167. En este sentido, el Ministerio de
Cultura es quien debe identificar y seleccionar los bienes
inmateriales dignos de tutela especial por su importancia
precisamente para su preservación; sin embargo, no puede
166 Ministerio de Cultura, «Declaratorias de Patrimonio Cultural de la Nación»
[en línea], en Ministerio de Cultura - Portal Institucional (WEB). Consulta: 22 de
Abril de 2015.
jsp?menu=consulta>
167 D.S. N° 011-2006-ED – RLGPC
Capítulo 9: Patrimonio Cultural Inmaterial
(...)
Artículo 87
Las manifestaciones que sean materia de declaración a que se refiere el
presente título serán inscritas en el Registro Nacional de Folclore y Cultura
Popular.
132
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
ser tan estricto con el ingreso de expresiones folklóricas o
hechos del Folklore a este régimen. Tener específicamente sólo
174 bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación
no se corresponde con un país como el Perú que cuenta con
diversas festividades, como las identificadas por FLORES, por
sólo poner un ejemplo: dentro del mismo Cusco, tenemos el
Sara raymi, el Festival de la Kiwicha, el Qhewar raymi, el Tuta
kusikuy, el Qheswachaka raymi, el triatlón Sipas qocha runa, el
festival Machupitumarka, el Aqha raymi, el Warachiky, el festival
Unu Urco, entre muchos otros; al igual que fuera del Cusco,
tenemos el Sondor raymi de Andahuaylas, el festival de Tinajani
de Puno, el Saywiti raymi de Apurimac, la representación de
la batalla entre incas y chancas en Ayacucho, entre muchas
otras168. Igualmente, se puede señalar lo mismo para las otras
expresiones referidas por el artículo 86 del RLGPC: lenguas y
tradiciones orales, fiestas y celebraciones rituales, música y
danzas, expresiones artísticas plásticas, arte y artesanías,
costumbres y normativas tradicionales, formas de organización
y de autoridades tradicionales, prácticas y tecnologías
productivas, conocimientos, saberes y prácticas asociadas a
la medicina tradicional y la gastronomía entre otros, los
espacios culturales de representación o realización de prácticas
culturales.
·Segundo, cuando aún no se había promulgado la LGPC y el
RLGPC, se creó una tercera vía de declaración excepcional de
bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación; el caso
del Inti Raymi cusqueño nos demuestra que el Congreso de la
República responde a conflictos políticos y toman acciones sin
un plan de acción y sin fundamentos técnicos que poseía, en
dicho momento el órgano pertinente, el INC. Efectivamente, el
Congreso de la República tiene la facultad legislativa de
promulgar Leyes que son normas que priman sobre cualquier
disposición de los órganos del Poder Ejecutivo, como el INC o
el actual Ministerio de Cultura; sin embargo, si bien este
reconocimiento es válido, no puede ser considerado legítimo
168 Para ver la lista completa de fiestas y festivales identificados revisar: FLORES
OCHOA, Jorge, «… en el principio fue el inka…», op. cit., pp. 133-136.
133
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
pues cada entidad del Estado debería respetar las funciones
específicas para las cuales fue creado. Así, de la revisión de los
Proyectos de Ley N° 1423, N° 1412, N° 1424, y N° 1425, se
podía observar que apuntaban a un objetivo claro: reivindicar
el Inti Raymi celebrado los 24 de junio de cada año en la ciudad
del Cusco como la única y oficial festividad frente a la Fiesta
del Sol huanuqueña; sin embargo, terminó expidiéndose dentro
de la Ley N° 27431 un artículo 1 que declara a esta festividad
como Patrimonio Cultural de la Nación. Esto ocurrió, como
señalamos, antes de la existencia de la LGPC y RLGPC; sin
embargo, nada impide que nuestro ocurrente Congreso
nuevamente utilice esta vía para declarar Patrimonio Cultural
de la Nación a ciertas expresiones, lo cual nos demostraría que
las medidas de ingreso a este régimen pueden estar configuradas
de tal manera que son demasiado rígidas.
·Finalmente, otro hecho nos demuestra que las medidas de
ingreso pueden ser muy rígidas. La creación del régimen de los
Festivales Rituales de Identidad Nacional plasmado en la LFRIN
y el RLFRIN no es otra cosa que un método de acceso indirecto
a un sistema duplicado similar al de protección del Patrimonio
Cultural de la Nación para lograr acceder a las funciones de
conservación, específicamente de promoción, que le son
inherentes a este último. Si observamos los artículos 9 y 10 del
RLFRIN, encontramos mandato expreso a los Comités
organizadores y la Comisión de Promoción del Perú las acciones
necesarias para la promoción y difusión nacional e internacional
de estas festividades, así como un mandato de coordinación y
colaboración con los Gobiernos locales; lo cual también se puede
observar igualmente en el artículo 95 del RLGPC169 respecto al
169 D.S. N° 011-2006-ED – RLGPC
Artículo 95
Los organismos competentes elaborarán estrategias, en coordinación con
otras entidades del Estado, sector privado y organismos internacionales, con
el objeto de promover y difundir la importancia y significado del Patrimonio
Cultural de la Nación como fundamento y expresión de nuestra identidad
nacional. Los medios de comunicación del Estado –prensa escrita, radio y
televisión e internet– establecerán espacios dedicados a la promoción y
difusión del Patrimonio Cultural de la Nación, en coordinación con los
organismos competentes.
134
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Ministerio de Cultura. Como se puede observar, de las diversas
normas consultadas, que los festivales rituales de identidad
nacional que son bienes integrantes del Patrimonio Cultural
de la Nación se ven reducidos a uno, nuestro caso analizado
el Inti Raymi cusqueño:
De esta manera, es posible confirmar que el régimen de los
Festivales Rituales de Identidad Nacional plasmado en la LFRIN y el
RLFRIN únicamente es el resultado de una solución pragmática por
la cual el Ministerio de Turismo encontró la manera de promocionar
de manera específica un tipo de expresión del Folklore: los rituales.
Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurrirá con respecto a los demás
tipos de expresiones.
Por otro lado, aunque igualmente implique un análisis profundo,
cabe preguntarse: ¿Cuán efectivas son las medidas de conservación?
Recordemos que el Ministerio de Cultura es parte del Poder Ejecutivo
y casi todas las medidas conllevan la forma de política pública, que
responde a una tarea mucho más etérea que la efectividad de un
Norma que oficializa como festi-
val ritual de identidad nacionalNorma que oficializa como
bien inmaterial del Patrimonio
Cultural de la Nación
Festival Ritual de identidad nacional
Inciso a) del artículo 2 de la LFRINEscenificación de Manco Capac y
Mama Ocllo a orillas del lago Titicaca,
en Puno.
Inciso b) del artículo 2 de la LFRINEscenificación del Sondor Raymi en el
Complejo Arqueológico de Sondor, en
Andahuaylas
Inciso c) del artículo 2 de la LFRINEscenificación del Vilcas Raymi en el
complejo arqueológico de Vilcas-
huaman, en Ayacucho
Inciso d) del artículo 2 de la LFRINEscenificación del Gran Pachacuti en
Ollaraya y Unicachi, en Puno
Inciso e) del artículo 2 de la LFRINEscenificación del Raymi Llaqta en
Chachapoyas, en Amazonas
Inciso f) del artículo 2 de la LFRIN,
restablecido por el artículo 1 de la
Ley N° 27478
Escenificación de la Fiesta del Sol en
Pampas de Huánuco Viejo, en Huánuco
Inciso g) del artículo 2 de la LFRINEscenificación ritual del Pagapu Huanca,
en Huancayo
Artículo 1 de la Ley N° 27431Escenificación del Inti Raymi en la forta-
leza de Sacsaywaman, en CuscoArtículo 1 de la Ley N° 27431
Fuente: Elaboración Propia. Información respecto al Patrimonio Cultural de la Nación extraída de Ministerio de
Cultura – «Declaratorias de Patrimonio Cultural de la Nación» [en línea]. En: Ministerio de Cultura – Portal
Institucional (WEB). Consulta: 22 de Abril de 2015. < http://intranet.mcultura.gob.pe/intranet/dpcn/
index.jsp?menu=consulta >
–
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135
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
organismo de control efectivo cuya función principal es la vigilancia
y sanción. Si bien esto es lo que intenta la Municipalidad Provincial
del Cusco en nuestro caso concreto antes analizado, la propia LGPC
no permite que un órgano como EMUFEC efectúe estas sanciones.
Aquí, si bien hemos relatado algunos cuestionamientos, creemos
que a diferencia del régimen de protección por Derecho de Autor, el
régimen de protección del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación
cuenta con mayor idoneidad que el anterior para la protección de los
hechos folklóricos; sin embargo, deberían plantearse algunas reformas
que lo podrían hacer mucho mejor, como la mejora de los criterios de
ingreso a la protección del régimen y la mejora de estructura para la
efectiva toma de medidas específicas. De igual manera, se debería
reformar la LGPC y el RLGPC para poder especificar de mejor manera
lo referido a bienes inmateriales.
3.3. Otros regímenes de protección: la protección mixta y sui
generis del Folklore
3.3.1.La protección mixta del Folklore: La negación de la
Protección Combinada y posibilidad de Protección bi-
temporal del Folklore
Habiendo analizado la pertinencia de la protección autónoma por
los regímenes de Derecho de Autor y Patrimonio Cultural de la Nación,
nos toca ahora analizar la posibilidad de protección mixta por estos
dos sistemas. En principio, cabe negar la protección combinada de ambos
sistemas; es decir, salvo cambio de criterio por parte del INDECOPI, no
puede existir una obra folklórica que a su vez sea bien inmaterial del
Patrimonio Cultural de la Nación debido al precedente de observancia
obligatoria aprobado en la Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI,
Caso Agrotrade S.R. LTDA. contra Infutectsa E.I.R.L., en el que se señala
que: «No será considerado individual lo que ya forma parte del
patrimonio cultural-artístico, científico o literario –ni la forma de
expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera
aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así
como tampoco lo será la forma de expresión que se reduce a una simple
técnica o a instrucciones simples que sólo requieren de la habilidad
manual para su ejecución»170.
170 Subrayado propio.
136
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
De igual manera, como ha señalado MARAVÍ:
«evidentemente, el patrimonio cultural, es decir los elementos que
contribuyen a la identidad de un grupo humano, no pueden ser
apropiados directa ni indirectamente por alguna persona. De esta
manera, obras que se basen en el patrimonio cultural, podrían
estar exceptuados de la protección por el Derecho de Autor. (…)
Queda claro entonces que este punto del precedente quiere evitar
que solamente el primer artista que haga uso en su obra de todo
o parte del patrimonio cultural, sea el único capaz de emplearla,
evitando que el resto haga uso libre de ella»171.
En este sentido, queda descartada la aplicación simultánea del
RCDA, la LDA, la LGPC y el RLGPC, lo cual tiene sentido por las
razones expresadas a lo largo de la presente investigación, pues sobre
un mismo objeto de aplicación no cabe aplicar regímenes que tienen
racionalidad funcional distinta y sobre los cuales se establecen normas
diferentes y sistemáticamente coherentes.
Por otro lado, debe analizarse una aplicación bi-temporal de
ambos regímenes. Como ha señalado RUESCH:
«Tradicionalmente, el folklore y los cuentos de comunidades
tradicionales era presumidas como contenidas en el dominio público
debido a la naturaleza del folklore como siempre cambiante, no
plasmadas en soporte físico y perteneciente a una ‘herencia común’.
El Folklore y los cuentos de comunidades tradicionales entonces,
como las historias de creación de los nativos americanos, tribus
aborígenes o prácticamente cualquier tradición cultural o religiosa,
son historias incluidas dentro del dominio público. Por esto, muchos
artistas se sienten libres de crear obras de arte basados en estas
historias. Bajo el régimen del Comité Intergubernamental de
Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimiento
Tradicional y Folklore de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, el status de estas historias en el dominio público debe
ser, y de hecho está siendo, reevaluado. En este sentido, y como se
mencionó anteriormente, la creación de obras basadas en estos
cuentos, creados por las personas, tanto indígenas como no
indígenas, sería restringida»172.
171 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo, op. cit., p. 31.
172 Traducción libre de: «Traditionally, folklore and the tales of traditional
communities were presumed to be in the public domain due to the nature of
137
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
En este sentido, según VILLALBA, quien se refiere al término derecho
cultural, este «comprende las normas y principios que se refieren a la
administración cultural estatal y a las instituciones no gubernamentales,
al régimen legal del patrimonio cultural, al fomento y promoción de la
creación cultural, al régimen legal de los medios masivos de
comunicación, como al derecho de autor y derechos conexos»173. Es
decir, el denominado Derecho Cultural podría pensarse como la
aplicación en sistema complejo en el cual se aplican en un momento
determinado las normas del régimen de protección por Derecho de
Autor y en un posterior momento de aplicación de las normas del
régimen de protección del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación;
lo cual tendría sentido con la incompatibilidad previamente señalada.
De esta manera, el régimen de protección por Derecho de Autor
sería aplicable desde la creación de una obra folklórica hasta que
expresamente se le declara como parte del Patrimonio Cultural de la
Nación, momento en que entran a aplicarse las normas de este último
régimen. De esta manera, se cumpliría la finalidad del régimen de
protección por Derecho de Autor al otorgarle compensación al autor
por su esfuerzo creativo e incentivarlo para seguir con su actividad
creativa; lo cual generará el aumento de las obras y un mayor espectro
del contenido de la cultura durante un periodo determinado; hasta el
momento en que se declare dicha obra como bien inmaterial parte del
Patrimonio Cultural de la Nación, momento en el cual la finalidad de
este régimen entra a tallar siendo el registro y la declaración el primer
folklore as being ever-changing, unfixed, and belonging to a ‘common
heritage’. Folklore and the tales of traditional communities then, like the
creation stories of Native Americans, Aboriginal tribes, or practically any
other cultural or religious tradition, are stories embedded in the public domain.
Because of this, artists may freely create works of art based on these stories.
Under the regime of the WIPO Committee, the status of these tales in the
public domain would have to be, and in fact is being, reevaluated. As such,
and as aforementioned, the creation of works based on these tales, created by
both indigenous and non-indigenous people, would be stifled». MEGHAN,
Ruesch, «Creating Culture: protection of traditional cultural expressions and
folklore and the impact on creation and innovation in the marketplace of
ideas», en Revista Syracuse Journal of International Law & Commerce. Syracuse,
volumen 35, N° 2, Primavera, 2010, pp. 393-394.
173 VILLALBA, Carlos, «Cultura - Derecho cultural - Derecho de autor y acceso a la
cultura - Derechos humanos involucrados», en AA.VV.,El derecho de autor y
los derechos conexos ante…, op. cit., p. 60.
138
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Fuente: Elaboración Propia
paso, lo cual desactiva el régimen de protección por Derecho de Autor,
por el que la obra folklórica adquiere el status que le otorga protección
estatal reforzada para su preservación y promoción desplegándose el
deber del Ministerio de Cultura, a través de coordinación con los
Gobiernos locales, de efectuar las medidas de conservación, conformadas
por acciones de control y fomento de este hecho folklórico.
Sin embargo, aquí también se presenta un problema concreto que
nos obliga a retomar una clasificación previamente señalada: «obras
folklóricas» y otras expresiones del folklore distintas a las obras
folklóricas a las que denominaremos por simplificación «otras
expresiones del Folklore». Esto debido a que no todas las expresiones
del Folklore o hechos folklóricos son obras folklóricas. Como lo señalamos
antes coincidiendo con, Corrales, citado por MOSCOSO, «no todas las
expresiones folclóricas son obras en el sentido del Derecho de Autor»174.
En este sentido, tenemos las obras folklóricas que son obras literarias,
obras musicales, danzas, juegos, mitos, fiestas, rituales, obras de
artesanías, obras de arquitectura y otras que cumplan los requisitos de
aplicación del régimen de protección por Derecho de Autor (que sean
formas de expresión y sean originales); y tenemos las otras expresiones
del Folklore» que son el lenguaje, el idioma, los dialectos autóctonos, el
saber y el conocimiento tradicional, las normativas tradicionales, las
formas de organización y de autoridades tradicionales, las prácticas y
tecnologías productivas, los espacios culturales y otras que sean ideas,
otras exclusiones específicas o cualquier creación que no cumpla los
requisitos de aplicación del régimen antes señalados.
174 CORRALES, Carlos, loc. cit. Citado por MOSCOSO, Martín, loc. cit.
Hecho folklórico o Expresión del
Folklore (forma de expresión
original)
Otros hechos folklóricos o expre-
siones del Folklore sin origina-
lidad o que no son forma de
expresión (ideas y otras exclu-
siones).
Obra Folklórica
---
Bien inmaterial parte del
Patrimonio Cultural de la
Nación
Bien inmaterial parte del
Patrimonio Cultural de la
Nación
Régimen de Protección
por Derecho de Autor
Régimen de Protección
del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Nación
Realidad Social o Hechos
139
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
La aplicación de ambos regímenes responde correctamente a la
finalidad perseguida por ambos sistemas y aplica de manera
excepcional el régimen de protección del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Nación; tal como se viene realizando en la actualidad,
sin perjuicio de las mejoras señaladas anteriormente cuando se
analizó la aplicación autónoma de este régimen. La pregunta que
faltaría por contestar en esta aplicación bi-temporal de ambos
sistemas denominado Derecho Cultural, sería ¿Cómo proteger las
«otras expresiones folklóricas» si no les es aplicable aún el régimen
de protección del Patrimonio Cultural de la Nación? Creemos que
aquí entra a tallar la labor de política pública del Ministerio de
Cultura y otros como el Ministerio de Turismo que deben proteger
de esa manera estas expresiones. Por ejemplo, tenemos las lenguas,
idiomas y dialectos autóctonos, aborígenes e indígenas que existen
dentro de nuestro país que vienen siendo promovidas por el
Ministerio de Cultura175 sin necesidad de expreso mandato legal,
salvo su propia normativa institucional; también el saber y el
conocimiento tradicional, así como las prácticas y tecnologías
productivas que deberían ser protegidas por las normas de
Propiedad Industrial, por ejemplo a través del desarrollo del artículo
3 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina - Régimen Común
sobre Propiedad Industrial176, tal como lo viene realizando
175 Ministerio de Cultura, «Lenguas Indígenas u originarias del Perú» [en línea],
en Ministerio de Cultura – Portal Institucional (WEB). Consulta: 10 de Noviembre
de 2013.
del-peru>
176 Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones - Régimen Común
sobre Propiedad Industrial
Artículo 3
Los Países Miembros asegurarán que la protección conferida a los
elementos de la propiedad industrial se concederá salvaguardando y
respetando su patrimonio biológico y genético, así como los conocimientos
tradicionales de sus comunidades indígenas, afroamericanas o locales.
En tal virtud, la concesión de patentes que versen sobre invenciones
desarrolladas a partir de material obtenido de dicho patrimonio o dichos
conocimientos estará supeditada a que ese material haya sido adquirido
de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional, comunitario
y nacional.
Los Países Miembros reconocen el derecho y la facultad para decidir de las
comunidades indígenas, afroamericanas o locales, sobre sus conocimientos
140
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
INDECOPI177. Y otras que, si bien no encuentran apoyo normativo
específico salvo cuando son declarados como Patrimonio Cultural
de la Nación, como las normativas tradicionales, las formas de
organización y de autoridades tradicionales, y los espacios culturales
son reconocidos expresamente por el mandato constitucional de
reconocimiento y protección de la pluralidad étnica y cultural de la
Perú de 1993. Una posible salida de este problema sería, la
promulgación de sistemas diseñados de manera sistémica y
coordinada por el Ministerio de Cultura respecto a estas «otras
expresiones del Folklore» tal como el sistema de los Festivales rituales
de identidad nacional, cuya necesidad se descartó puesto que los
rituales son obras dramáticas que pueden ser obras folklóricas si
cumplen los cinco requisitos de los hechos folklóricos; sin embargo,
muy diferente es el caso de las normativas tradicionales, las formas
de organización y de autoridades tradicionales, y los espacios
culturales que no tienen protección por ningún régimen mientras
no se les reconozca como Patrimonio Cultural de la Nación.
Los caracteres específicos de cada régimen deberían permanecer
inalterados en esta aplicación bi-temporal, que es lo que precisamente
lo diferencia de un sistema sui generis; por ejemplo, la duración de los
derechos patrimoniales durará como regla general los setenta años
desde la muerte del autor, salvo que la obra folklórica pase a convertirse
en bien inmaterial parte del Patrimonio Cultural de la Nación,
momento en el cual se deja de hablar de obra y de derechos
patrimoniales de autor. Así, cuando sucede este traspaso de una obra
al Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación, tras su registro se
busca fortalecer las medidas de conservación, como el control y fomento
de su utilización siempre que se respete la parte intangible de dichas
expresiones, sin tener nadie propiedad sobre dicha expresión conforme
colectivos. Las disposiciones de la presente Decisión se aplicarán e
interpretarán de manera que no contravengan a las establecidas por la
Decisión 391, con sus modificaciones vigentes.
177 INDECOPI, «Registro de Conocimientos Tradicionales de los Pueblos
Indígenas» [en línea], en INDECOPI – Portal Institucional (WEB). Consulta:
10 de Noviembre de 2013.
index.jsp>
141
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
señala el artículo 2 de la LGPC. Esto es coherente con la característica
de «colectividad» explicada al momento de estudiar los hechos
folklóricos o expresiones del Folklore, persiguiendo que desaparezcan
los rasgos personales por el transcurso del tiempo ya que el autor
desaparecerá tarde o temprano de la consciencia de la unidad
territorial y humana en la cual se viene realizando a través del tiempo,
lo cual, como hemos señalado, no implica que la propia sociedad
rememore al autor a través de, por ejemplo, libros que recopilen la
historia del mismo.
Otro ejemplo es la «plasticidad» por la cual es la colectividad
quien puede efectuar las variaciones libremente cuando se usa o
representa el hecho; siempre y cuando se respete un núcleo esencial
que define la base de dicho hecho o fenómeno. En este sentido, mientras
sea aplicable el régimen de protección por Derecho de Autor, es el
autor el único que puede modificar o variar la obra en ejercicio de su
derecho moral de integridad y el de variación o modificación
reconocidos por la LDA; sin embargo, una vez que la obra pasa a
formar parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación se
despliega el deber del Estado, a través de una coordinación del
Ministerio de Cultura y los Gobiernos Municipales, de preservar y
conservar que no se trasgreda el núcleo esencial que motivo el ingreso
de dicho bien inmaterial al Patrimonio Cultural de la Nación. En este
sentido, al ya no ser aplicable la LDA y los derechos morales, por el
criterio de INDECOPI en el precedente del Caso Agrotrade S.R.LTDA.
contra Infutectsa E.I.R.L., sólo queda facultada la colectividad a
cambiar el hecho folklórico o expresión del Folklore mediante una
conducta social que nunca deberá trasgredir el núcleo esencial antes
señalado.
Claro está que nos inclinamos hacia esta postura, siempre que se
hagan las mejoras a ambos regímenes explicadas en su momento
cuando analizamos cada régimen en aplicación autónoma. Esto debido
a que la aplicación bi-temporal no es otra cosa que la aplicación
autónoma de ambos regímenes colocada en un espacio temporal
distinto; en este sentido, se deberán mejorar la búsqueda de
racionalizar el régimen de protección por Derecho de Autor con las
obras folklóricas que finalmente deberán tender a la colectivización
que implica cierta vulneración a los derechos morales, por ejemplo; y
142
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
se deberán mejorar los criterios de ingreso a la protección del régimen
del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación.
En este sentido, nos parece mucho más idónea la aplicación bi-
temporal de ambos regímenes analizados, de tal manera que en un
primer momento sea aplicable el régimen de protección por Derecho
de Autor para retribuir al autor aún identificado del hecho folklórico,
denominado en este régimen obra folklórica, e incentivar que se
aumente el acervo cultural motivando la creatividad personal del
mismo autor; sin embargo, dicho régimen dejará de ser aplicable,
según el criterio de INDECOPI, cuando se reconozca a que esta
expresión del Folklore forma a pasar parte del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Nación, donde tras la aplicación de las medidas de
ingreso, se procederá a aplicar la protección especial mediante las
medidas de conservación por parte del Ministerio de Cultura, en
coordinación específica con los Gobiernos locales; de igual forma, se
deberán impulsar de políticas públicas y sistemas de promoción ad-
hoc únicamente para las obras que quedarían desprotegidas por no
considerarse obras para el régimen de protección por Derecho de
Autor, nuevamente, sólo aplicables hasta que se considere a dichas
otras expresiones como parte integrante del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Nación.
3.3.1.1.La Protección del Inti Raymi cusqueño desde el régimen
de protección bi-temporal del Folklore (Derecho
Cultural)
Para reflejar de mejor manera lo expresado teóricamente líneas
arriba, será de utilidad aplicar esta protección bi-temporal a nuestro
caso del Inti Raymi cusqueño. En este sentido, tomemos una vez más
las formas de expresión de este hecho folklórico:
·El primer guion de 1944 creado por Faustino ESPINOZA;
·Un guion «oficial» de 1956 editado y revisado por una
comisión especial con la participación especial de José M.
ARGUEDAS;
·Otro guion de 1981 que recogió algunas sugerencias del fórum
«el guion del Inti Raymi» convocado por la Municipalidad
del Cusco; y
143
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
·Un guion oficial de 1994 que fue registrado ante la ODA del
INDECOPI en la Partida N° 477-1995 con fecha de registro
31 de julio de 1995, teniendo como autor a Abel ROZAS
ARAGÓN y como titular a la Empresa Municipal de Festejos
del Cusco (EMUFEC).
Nuevamente vemos que la fuente de inspiración se halla en el
ritual religioso incaico realizado por la cultura Inca durante la vigencia
del Imperio del Tawantinsuyo hace siglos atrás, el cual ha sido descrito
por uno de los Cronistas más importantes, el Inca GARCILASODELA
VEGA; posteriormente, la elaboración de un guion primigenio creado
por Faustino Espinoza, la cual será obra folklórica de tipo dramática;
posteriormente, observamos que existen diversos guiones que son obras
derivadas de la primera: un guion de 1956, un guion de 1981 y,
finalmente, un guion de 1994 que se inscribe ante INDECOPI como
obra original de Abel ROZAS; consideramos que éste último acto del
registro podría ser una infracción al derecho moral de paternidad de
Faustino ESPINOZA. Igualmente, cabe recalcar que la escenificación de
este hecho folklórico se ha venido representando o evocando desde
1944 en la explanada de la fortaleza de Sacsaywaman en la ciudad del
Cusco.
Sin embargo, desde el 2001, el Inti Raymi cusqueño como hecho
folklórico o expresión del Folklore ha sido incorporado mediante el
artículo 1 de la Ley N° 27431 al régimen de protección del Patrimonio
Cultural de la Nación; es decir, en plena aplicación del precedente
de observancia obligatoria aprobado en la Resolución N° 286-1998/
TPI-INDECOPI, Caso Agrotrade S.R. LTDA. contra Infutectsa
E.I.R.L., no se podría aplicar más el régimen de protección por
Derecho de Autor ya que el Inti Raymi cusqueño deja de ser obra
original pues la «colectivización» del hecho cultural ha hecho
desaparecer la impronta de la personalidad del autor para
convertirse en un hecho que forma parte de la identidad cultural de
toda una colectividad; se deja de aplicar la LDA. En este sentido, el
Estado, en este caso a través del Congreso de la República, le otorgó
el status de bien inmaterial integrante del Patrimonio Cultural de la
Nación; así, desde la promulgación de la LGPC en el año 2004 hasta
el año 2010, se encargó al INC la toma de medidas de ingreso y
conservación; y desde el año 2010 hasta la actualidad, se encargó al
144
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
Ministerio de Cultura la efectividad de continuación de medidas de
conservación, incluyendo el control y fomento de esta expresión del
Folklore.
En este sentido, es muy triste verificar que de la revisión de las
declaratorias de Patrimonio Cultural de la Nación que constan en el
informativo del Ministerio de Cultura178 se puede observar que el Inti
Raymi cusqueño aún no figura como parte del Patrimonio Cultural
de la Nación, a pesar que han pasado más de diez años desde la Ley
N° 27431; esto nos hace presumir que este hecho folklórico aún no se
encuentra registrado en el Registro Nacional de Bienes Integrantes
del Patrimonio Cultural de la Nación, según el artículo 15 de la LGPC,
específicamente en el Registro Nacional de Folclore y Cultura Popular,
donde debería estar registrado el Inti Raymi cusqueño, según el inciso
6 del artículo 16 de LGPC, el inciso 6 del artículo 18 y 87 del RLGPC.
Esto se ha producido pues la vía utilizada para esta declaración ha
sido una vía excepcional porque en el año 2001 no estaba vigente la
LGPC ni el RLGPC; sin embargo, es deber del Ministerio de Cultura
actualizar el registro.
Tal como se puede observar, desde el año 1944 al año 2001, el
autor Faustino ESPINOZA debió ser considerado como autor y titular
de los derechos de autor sobre el guion original del Inti Raymi
cusqueño; lo cual le daba los derechos morales y patrimoniales sobre
esta obra folklórica. De esta manera, Faustino ESPINOZA pudo haber
hecho uso de los derechos mediante la explotación fisiológica y, en
caso de presentarse supuestos infractores, de la explotación
patológica para obtener la retribución por su creación; lo cual lo
hubiera incentivado a crear mayores guiones y obras literarias que
pudieron haber aumentado el acervo cultural. De igual manera,
suponiendo que el guion oficial de 1994 inscrito a nombre de Abel
ROZAS tenía autorización para ser obra derivada del guion de
Espinoza, se aplica el mismo razonamiento desde el año de 1994
hasta el 2001.
178 Ministerio de Cultura, «Declaratorias de Patrimonio Cultural de la Nación»
[en línea], en Ministerio de Cultura, Portal Institucional (WEB). Consulta: 22 de
Abril de 2015.
menu=consulta>
145
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
Sin embargo, desde el año 2004, el registro del guion oficial
realizado en 1995 es nulo por la aplicación del artículo 2 de la LGPC
que señala que por su naturaleza pertenecen a la Nación y ninguna
persona natural o jurídica puede arrogarse la propiedad de algún
bien cultural inmaterial, siendo nula toda declaración en tal sentido,
haya sido o no declarado como tal por la autoridad competente, como
por ejemplo INDECOPI. De esta manera, tanto el INC como el
Ministerio de Cultura, conforme a las fechas antes señaladas, deberían
cumplir con la única finalidad del régimen del Patrimonio Cultural
de la Nación consistente en el registro (acto que como vimos aún no se
cumple), la declaración (hecha en el 2001 por el artículo 1 de la Ley
N° 27431) y protección de, por ejemplo, un bien (el Inti Raymi
cusqueño) generado por un grupo humano con un vínculo común en
un territorio determinado (el pueblo del Cusco) a través del tiempo
(desde 1944 hasta la actualidad) y que ha adquirido cierto status que
lo hace dignos de protección estatal reforzada para su preservación y
promoción.
Precisamente, el régimen de protección por Patrimonio Cultural
de la Nación del Inti Raymi cusqueño debe articularse siguiendo las
medidas de conservación, conformadas por acciones de control (que
evitan que los cambios e innovaciones introducidas año tras año en la
representación del Inti Raymi cusqueño traspasen su esencia o núcleo
intangible por el cual es Patrimonio Cultural de la Nación) y fomento
de las mismas (que debería realizarse, como hemos visto, desde el
Ministerio de Cultura en coordinación con EMUFEC).
Tal como se puede observar, el sistema Derecho Cultural o
aplicación bi-temporal de los regímenes de protección por Derecho
de Autor y Patrimonio Cultural de la Nación; parece ser más idóneo
también en nuestro caso concreto del hecho folklórico o expresión del
Folklore estudiado en particular, es decir el Inti Raymi cusqueño.
3.3.2. La protección sui generis del Folklore
Son varios los estudios que se han publicado analizando la
protección sui generis179; sin embargo, creemos que todos enfocan
179 MOSCOSO, Martín, op. cit., pp. 705-738. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,Estudios…,
op. cit., pp. 505-548. LIPSZYC, Delia, op. cit., pp. 93-104.
146
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
esta opción debido a que no se puede aplicar completamente
inalterado el sistema de protección por Derecho de Autor. En este
sentido, tratando de aplicar un sistema parecido al régimen de
protección por Derecho de Autor, se modela o diseña un sistema sui
generis; al menos como hemos señalado, nos parece que en el caso
Peruano, un sistema de protección bi-temporal de aplicación de los
regímenes existentes sería bastante idóneo, antes de un sistema sui
generis que busca extender las disposiciones del régimen por Derecho
de Autor.
Igualmente, la búsqueda de elaboración de un sistema sui generis
ha generado bastantes complicaciones, tal como señala RUESCH, para
el ámbito internacional:
«Como ha sido reconocido por los Estados miembros [del Comité
Intergubernamental de Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos, Conocimiento Tradicional y Folklore de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual] (…), un
régimen internacional de protección extensiva de expresiones
culturales tradicionales y expresiones del folklore no es solamente
incompatible con algunos aspectos prácticos de las normas
nacionales e internacionales de propiedad intelectual, sino
también es incompatible con las políticas y propósitos bajo las
normas tradicionales de propiedad intelectual, particularmente
el Derecho de Autor»180.
Aunque excede a esta investigación el análisis particular de la
posibilidad de emitir un régimen sui generis de protección del Folklore;
creemos importante recoger algunas de las preocupaciones o
lineamientos más útiles de las propuestas efectuadas, lo cual
comentamos sin sumarnos a la postura a favor de un régimen sui
generis.
180 Traducción libre de: «As has been recognized by many member States, (…) an
international regime of extensive protection for TCEs/EoF is not only
incompatible with some of the more practical aspects of national and
international intellectual property law, but it is also incompatible with the
policies and purposes underlying traditional intellectual property law,
particularly copyright law». MEGHAN, Ruesch, op. cit., p. 372.
147
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
ANTEQUERA señala que:
«los diversos estudios realizados sobre el tema, así como las
fórmulas legislativas existentes, no siempre son uniformes al definir
el objeto de una protección sui generis, pues mientras algunas de
estas últimas se limitan a las expresiones del folklore strictu sensu
(es decir, solamente a las obras literarias o artísticas que forma
parte de la cultura tradicional), otras lo extienden al folklore en
sentido amplio, que comprende también a manifestaciones tales
como los instrumentos musicales, las lenguas, las tradiciones o
las creencias religiosas o cosmogónicas»181.
En este sentido, como hemos visto, es bastante importante lo que
hemos señalado antes: el concepto de hecho folklórico o expresión del
Folklore es mucho más amplio que el de obra folklórica. Esta es una
de las principales objeciones a la aplicación del régimen de protección
por Derecho de Autor a todos los hechos folklóricos, ya que muchos
de estos no cuentan con el requisito de originalidad, no son formas de
expresión o están excluidos por expresas exclusiones como, por
ejemplo, las ideas.
LIPSZYC señala primero que «la aceptación de un instrumento
internacional relativo a la salvaguardia del folclore que acogiera las
aspiraciones de los países en desarrollo dentro de los lineamientos
básicos de las disposiciones tipo de 1982, tropieza con serias
dificultades»182; entre las cuales, están que muchos países consideran
las expresiones del Folklore dentro de dominio público, que es común
que no haya identidad entre los límites políticos y las áreas culturales,
que el contenido de una manifestación folklórica no es único,
igualmente que las manifestaciones del Folklore evolucionan
constantemente, y que considera que el dominio público oneroso
lograría ser un sistema adecuado183.
Sin embargo, uno de los referentes señalado por los tres estudios
revisados son las Disposiciones Tipo UNESCO/OMPI para leyes
nacionales sobre la protección de las expresiones del Folklore contra
181 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,Estudios…, op. cit., p. 521.
182 LIPSZYC, Delia, op. cit., p. 103.
183 Ibidem, pp. 103-104.
148
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
la explotación ilícita y otras acciones lesivas. Las características
principales de este documento que esboza un régimen de protección
sui generis son las siguientes:
–Define las expresiones del Folklore, tratando de utilizar las
palabras «expresiones» y «producciones» para evitar el
término «obra»;
–Restringe la definición realizada para dejar de lado algunas
expresiones del Folklore que no son formas de expresión, tales
como las creencias, el contenido de las leyendas y las
tradiciones puramente prácticas;
–Establece dos tipos de actos respecto de los cuales se requiere
proteger las expresiones del Folklore:
–Primero, la explotación ilícita que es «cualquiera
utilización hecha fuera del contexto tradicional o
acostumbrado, con o sin fin de lucro, sin contar con la
autorización de una autoridad competente o de las
mismas comunidades involucradas»184; estableciéndose
excepciones como el uso en actividades pedagógicas, con
fines de ilustración, para la creación de obras derivadas
y la utilización incidental. y
–Segundo, otros actos perjudiciales como el incumplimiento
de la consignación de la fuente de donde proviene la
expresión del Folklore, la utilización que sobrepasa la
autorización o sea contrario a esta, el engaño al público y
la desnaturalización de la expresión del Folklore.
–También se establece que se debe designar una autoridad
competente en dar autorizaciones y recaudar las regalías.
Sin embargo, se ha señalado que estas Disposiciones Tipo no han
tenido una gran influencia debido a diversos motivos, tales como el
ámbito de aplicación tan amplio, también se dudó de su utilidad por
que no establecían derechos de titularidad exclusiva, igualmente se
184 Ibidem, p. 97.
149
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
señaló que están desfasadas por los cambios tecnológicos, jurídicos,
sociales, culturales y comerciales desde 1982185.
MOSCOSO, por su parte, concluye que «el sistema de protección
de las expresiones tradicionales es necesario en la medida que asegure
una contraprestación legítima para los creadores como una manera
de compensar el aporte que han brindado a la generación de una
particular identidad cultural»186. Esto nos parece muy importante y
cierto; en efecto, nuestra propuesta del sistema bi-temporal concuerda
con esta idea y permite la aplicación del régimen de protección por
Derecho de Autor mientras el autor de la obra folklórica sea
reconocible.
Por otro lado, MOSCOSO también reconoce la importancia de que
exista «la obligación de establecer los mecanismos de protección que
beneficien a los titulares extranjeros de derechos sobre sus expresiones
tradicionales»187. Esto es igualmente importante pues se deben prever
mecanismos de solución ante conflictos en el plano internacional, tal
como relata MOULDDE PEASE: «(…) a mediados del 2009, las
autoridades bolivianas quisieron evitar que la representante peruana
al Concurso de Miss Universo luciera un traje inspirado en la danza
de la Diablada se desató una polémica sobre a qué país hispano andino
pertenece esta tradición etno musical. Esa controversia de inmediato
se caracterizó por sus repercusiones políticas centradas en el origen
común de Bolivia y el Perú»188.
Igualmente, ANTEQUERA es quien plantea de manera más extensa
los puntos a ser regulados por un régimen de protección sui generis189;
de esta manera, señala que se debe excluir la propiedad intelectual
individual puesto que las expresiones del Folklore son colectivas; de
igual manera, existe un conflicto en otorgarle autoría al Estado,
185 Secretaría del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y
Recursos Genéricos, Conocimiento Tradicional y Folclore, «Informe Final
sobre las Experiencias nacionales en materia de protección jurídica de las
expresiones del folclore». En OMPI, «Documento WIPO/GRTKF/IC/3/10,
Ginebra, 2002. Citado por MOSCOSO, Martín,loc. cit.
186 MOSCOSO, Martín, op. cit., p. 735.
187 Ibidem.
188 MOULDDE PEASE, Mariana, loc. cit.
189 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,Estudios…, op. cit., pp. 521-540.
150
JAVIER ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ
aunque «nada impide otorgarle al Estado una suerte de titularidad
por efecto de la ley respecto de los derechos que le sean confiados
sobre tales manifestaciones culturales»190; también, existe
preocupación en elegir a quién deberá ser beneficiario de la
protección sui generis. Finalmente, este autor analiza la aplicación
analógica de los derechos morales y derechos patrimoniales de autor
conjuntamente con las características especiales de las expresiones
del Folklore, tales como la duración de los derechos patrimoniales,
las limitaciones y excepciones, entre otras.
Un aspecto importante señalado por Antequera es el uso del
sistema del «dominio público oneroso», que LIPSZYC también
consideraba apropiado191; en este sentido, señala que:
«a falta de una legislación especial sobre las expresiones del
folklore, la figura del dominio público oneroso puede servir de
auxilio (en aquellos sistemas que lo consagran), al menos
parcialmente, a los efectos de una protección sui generis de dichas
manifestaciones culturales tradicionales, entendidas las
expresiones del folklore en su sentido estricto (es decir, limitadas
a las obras literarias o artísticas), pero con el dominio público
oneroso no se resuelven los aspectos siguientes:
a.La salvaguardia de aquellas expresiones culturales que no
constituyen obras literarias y artísticas.
b.La custodia de las expresiones del folklore en cuanto al respecto
a su origen y a su integridad.
c.El destino de los fondos a las comunidades de las cuales emana
la expresión folklórica o a una entidad estatal específica para
la salvaguardia de las culturas tradicionales.
d.A falta de convenios internacionales, los fondos recaudados
con motivo de la utilización de las expresiones del folklore, en
tanto obras literarias o artísticas en dominio público,
permanecen íntegramente en el territorio del país que mantiene
ese sistema de contribución para-fiscal, independientemente
190 Ibidem, p. 523.
191 LIPSZYC, Delia, op. cit., p. 104.
151
¿BLANCO, NEGRO, GRISOALGÚNOTRO? REFLEXIONESSOBRELAPROTECCIÓN...
de que las manifestaciones folklóricas utilizadas en su territorio
tengan su origen en el extranjero»192.
Si analizamos bien lo señalado, comprenderemos que estos
problemas planteados sobre el sistema de «dominio público oneroso»
que no existe en nuestro país, son también puntos a reflexionar sobre
el régimen bi-temporal que hemos planteado sobre los que falta
reflexionar en el futuro.
192 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo,Estudios…, op. cit., pp. 536-537.
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