Bases históricas del derecho probatorio
| Autor | Gerhard Walter |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Procesal Civil. Universidad de Bern (Suiza) |
| Páginas | 21-93 |
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LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA
CAPÍTULO II
BASES HISTÓRICAS
DEL DERECHO PROBATORIO
La forma lógica del proceso judicial es la prueba1. Esto equivale a decir
que la historia del derecho probatorio y de la apreciación de la prueba es la
historia del proceso en sí. Si nos empeñamos, pues, en desentrañar las bases
del derec ho probatorio , « a sacar a luz los fun damentos» 2 sobre los cual es
reposa el d erecho probat orio de nuestros dí as, no basta hace r una simple
relación de los medios de prueba que fueron lícitos en cada momento histórico
y de cómo fueron valorados en las diversas épocas de la historia del proceso
que constituyen las raíces del tronco actual3. Es menester exponer los princi-
pios y la mecánica de cada procedimiento en el que iba articulado un sistema
de pruebas. El derecho probatorio y los principios procedimentales se influ-
yen y condicionan recíprocamente, más o menos a la manera de la publicidad
y la oralidad (véaseinfra, capítulo V).
Se entiende que ese panorama solo puede ser de lectura seguida, ya que
nuestro tema no es la historia del derecho procesal. No obstante, intentaremos
proporcionar, a modo de esquema, un fondo de antecedentes para entender la
«libre apreciación de la prueba».
§2.El proceso romano
A.El proceso civil
Hablar del proceso civil romano significa dividir lo en tres estadio s, ya
que a lo largo de la historia de Roma no hubo un proceso uniforme.El período
preclásico (que se extiende aproximadamente hasta mediados del siglo vi a. de C.)
suele asociarse con el proceso de laslegis actiones,al que síguele luego, en el
período clásico (hasta fines del siglo IIIde nuestra era), el proceso formulario, para
1RÖDIG,Erkenmnisverfahren, pág. 3. Véase también MOTSCH,Gedáchtnisschrift Rödig, págs. 334 y ss.
2MUSIELAK,Beweislast, pág. 190.
3La imagen del tronco y de las raíces la encontra mos enKERN/ROXIN,Strafverfahrensrecht,
págs. 33 7/338 .
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GERHARD WALTER
desembocar finalmente en el proceso de lacognitio, correspondiente a la época
posclásica de la decadencia del Imperio4. Aunque los «valores intrínsecos que ha-
cen al derecho procesal romano merecedor de nuestra admiración»5 se hallan en la
forma clásica, la que fue determinante para el desarrollo de los procesos medieval y
moderno no fue esta, sino que imperó en la última etapa de la evolución en la edad
antigua, o sea, el proceso posclásico de lacognitio6.l
I.El procedimiento
1. El proceso de las «l egis actione s».- Este proce dimiento present a una ca-
racterística que determina también el posterior y clásico proceso formula rio, y
que es la división del procedimiento en dos etapas:in iureyapud iudicem7. En
la primera, ambas partes comparecen ante el pretor8 y el demandante expone
su petición. Si el demandado se opone a ella y el pretor estima dados todos los
presupuestos para admitir el procedimiento contencioso, le confiere a l deman-
dante laactio9, siempre que las leges10 lo prevean. C on el otorgamiento de la
actio y la institución de la litis se establece el «programa procesal», consistente
en la afirmación de un derecho discutido por el demandado en cuanto a su
causa y contenido11. Así terminaba la etapain iure.Para que la sustanciación
continuara, se remitía el litigio aliudex, quien no tenía más que practicar la
prueba de las afirmaciones ya firmes y luego dictar sentencia12. El iudex («jura-
do») era un particular al que se le encomendaba la función judicia l13.
2. El proceso formulario.- Con el correr del tiempo se produjo un cambio
decisivo, porque las pocaslegis actiones que servían para la realización de las
diversas pretensione s (de las cuales solo se admitían aqu ellas q ue pu dieran
fundarse en unalex), dieron lugar a una pluralidad de fórmulas, no rígida-
mente sujetas a la ley, de las cuales algunas ni siquiera hacían referenc ia a
una reg la legal14, en las que el pretor admitía la acción a su criterio basándose
en hechos que acababan de comprobarse15. A los cinco rígidos esquemas de
4Véase BETHMANN-HOLLWEG,Civilprozess, I, págs. 31 y ss.;KASER, ZPR, págs. 3, y ss.; WENGER,
Institutionen, págs. 15, 18 y ss.; Dulckeit-Schwarz-Waldstein, Römische Rechtsgeschichte,§ 14
(págs. 69 y ss.), § 23 (págs. 138 y ss.).
5KASER,ZPR, pág. 6.
6Cfr. PLANCK, Beweisurteil, pág. 93.
7Cfr. DULCKEIT-SCHWARZ-WALDSTEIN, loc. cit., pág. 71;KASER,ZPR, pág. 31 ; VON BAR, Recht und
Beweis, pá g. 8 F.
8O algún otro funcionario estatal, c fr. KASER,loc. cit., págs. 26 y ss.
9KASER, loc. cit., pág. 57.
10 Las XII Tablas o l eyes populares posteriores, cfr. KASER, loc. cit., pág. 25 con más pruebas
en la nota 6.
11 KASER, loc. cit., pág. 57.
12 DULCKEIT-SCHWARZ-WALDSTEIN, loc. cit., pág. 72.
13 WENGER,Institutionen, págs. 55 y ss.
14 KASER,ZPR, pág. 107.
15 SEIDL,Rechtsgeschichte, pág. 175;B AR, loc. cit., pág. 10.
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LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA
las legis actiones16 se les opuso el esquema variable del proceso formulario 17.
No cambió en tanto la bipartición del procedimiento , porq ue ta mbién en e l
proceso formulario el magistrado comunicaba a l juez su designación y le daba
una fórmula por la cual la instruía acerca de sus funciones18. Comenzaba así
aquella parte del procedimiento llamada procedimiento probatorio, en la que
la comprobación de los hechos, la relación jurídica misma y el criterio jurídico
del magistrado iban insertos en la fórmula.
3. El pr oceso de la «cognitio».- Estando aún en vigor el proceso formulario,
se fue abriendo camino el proceso de lacognitio, bien que en calidad de «pro-
cedimiento extraord inario». En ese proceso c lásico, quienes pronunciaban la
sentenc ia no eran losiudices, sino magi strados o funcion arios imperiale s19.
Quiere decir que en este punto se quebró el orden tradicional, aunque se trata-
ba de causas puramente civiles que tendrían que haberse resuelto en el proce-
so ordinari o po r j uicios de jurados (or do iudiciorum priv atorum), tales co mo
fideicomiso, acción alimentaria y recompensa por servicios de a lta categoría 20.
Se hizo esto porque se estimó que la fórmula no podía abarcar todos los ele-
mentos morales y éticos que había que ponderar para dictar sentencia y que,
por lo tanto, ese juicio no podía dejarse a criterio deliudex ordinario. Por eso,
el mismo funcionario pronunci aba la sentencia 21 y la dicotomía en las etapas
in iure yapud iudicem desapareció.
Con el tiempo22, el proceso de lacognitio remplazó enteramente el proceso
formulario y pasó a ser la única especie de procedimiento.
Este proceso posclásico presenta notas peculiares que lo distinguen níti-
damente de l proceso clásico, o sea del pr oceso excepciona l23; sin embar go,
esas peculiaridades se dan en el terreno de los principios procedimentales y
de la apreciación de la prueba, donde las estudiaremos con mayor detenimien to.
II.Los principios procedimentales
Ya en el proceso de laslegis actionesy posteriormente en el formulario
comproba mos l a v igencia de principios proces ales que hoy —tras un largo
periodo de postración— se consideran irrenunciables para que el proceso sea
justo. Además de la publicidad24 y de la oralidad25, halla mos la inmediatez de
16 Véase BETHMANN-HOLLWEG, I, pág. 88; KARLOWA,Civilprozess. págs. 69 y ss.
17 KASER, loc. cit., pá g. 108.
18 BETHMANN-HOLLWEG, I, pág. 586; KASER,ZPR, pág. 273.
19 BETHMANN-HOLLWEG, II, pág. 758; KASER, loc. cit., pág. 339.
20 BETHMANN-HOLLWEG, II, págs. 763 y ss.; KASER, loc. cit., pág. 342.
21 Véase BETHMANN-HOLLWEG, II, págs. 763 y ss.
22 Véase en cuanto a la evolución y sus causas: KASER,ZPR, págs. 4 10 y ss.
23 KASER, loc. c it., pág. 413;B ETHMANN-HOLLWEG, II, pág. 32.
24 Se debatía en el comitium o en el forum, pero más a delante solo en el comitium o en espacios
cubiertos llamadosbasilicae, véase KASER,ZPR. pág. 36; BETHMANN-HOLLWEG, I, pág. 75, II,
págs. 161 y ss., II, p ág. 587 .
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