Bases para la apreciación de la prueba: la libre convicción
| Autor | Gerhard Walter |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Procesal Civil. Universidad de Bern (Suiza) |
| Páginas | 95-263 |
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LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA
CAPÍTULO III
BASES PARA LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA:
LA LIBRE CONVICCIÓN
En todas las ordenanz as pr ocesales alemanas hoy vigente s, sa lvo una,
está consagrado, con textos que suelen coincidir casi a la letra, el principio de
la libre apreciación de la prueba 1. La excepción la constituye la ley de jurisdic-
ción voluntaria (FGG), que no contiene ninguna disposición que lo establezca,
aunque sí la prevé el «Proyecto de ley sobre asuntos de la jurisdicción volun-
taria» del 28.4.1972, elaborado por una comisi ón2. En el orden jurídico-mate-
rial, el régimen de la FGG tampoco será distinto de los demás, porque, pese a
1§ 286 de la ZPO: «El tribunal tiene que decidir según su libre convencimiento teniendo en
consideración el contenido completo de los debates y el resultado de una eventual recep-
ción de prueba, si una afirmació n de un hecho responde o no a la verdad. En la sentencia
habrá que indicar las razones que sirvieron de guía a la convicción judicial.
«E1 tribunal solo estará sujeto a reglas de prueba legales en los casos d esignados por esta
ley».
§ 2 61 de la StPO: «E l tribuna l decidi rá sobre el resultado de la recepción de la prueb a
según su convicción libre, derivada del conjunto del debate».
§ 108: de la VwGO: «El tribunal deci dirá según su co nvicción libre, obtenida con el resul-
tado total d el procedimie nto. En la sentencia se indica rán las razones que guia ron a la
convicción judicial...»
§ 46 de la ArbGG remite a las normas de la ZPO.
§ 128 de la SGG: «El tribunal decidirá según su convi cción libre, deducida del resultado
total del proced imiento».
§ 96 de la FGO: «El tribunal deci dirá según su conv icción libre, deducida del resulta do
total del procedimient o; los §§ 158, 160 y 162 de la Ordenanza tributari a se aplicarán
analógica mente... En la sentencia se indicarán las razones que gui aron a la convicción
judicial...».
§ 30 de la BVerfGG: «El Tribunal fede ral constituci onal decidirá en deliberación secreta
según su convicción libre, derivada del contenido del debate y del resultado de la recepción
de l a prueba... »
2§ 50 de la E-FGG: «El tribunal decidirá según su convicción libre, derivada del contenido
total del procedimiento. La decisión solo podrá apoyarse en hechos y resultados de prue-
bas respecto de los cuales los particip antes pudieron ser escuchados». También contiene
esta norma el «Proyecto de ordenanza procedimental para la jurisdicción voluntaria (FrGO)»
de 19 77 (inédito), ahora como § 41.
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GERHARD WALTER
la falta de norma ción expresa, el principio está igualmente reconocido en ella 3.
El sometimiento de todos los procedimie ntos judici ales a la regla de la libre
apreciación sugiere que se haga un enfoque comparatista.
Verdad es que no por emplearse en todas las le yes pro cedimentales el
mismo concepto de «libre convicción» tiene que aplicarse en todas ellas tam -
bién el mismo «m odelo de constatació n». En particular, el pro ceso civil se
muestra inclinado a ciertos razo namientos que llevan a admitir la constata-
ció n d e u n he cho por el sol o c onve ncim ien to d e q ue e se hec ho e s
preponderantemente verosímil, lo que no cabe decir sin más ni más del proce-
so penal, gobernado por el principio « in dubio pro reo», de raigambre constitu-
cional4. Qu iere decir esto que para saber si cor responde aplicar siemp re el
mismo modelo, habr á qu e cu mplir una labor de investigación como la que
aquí vamos a realizar. La cuestión acerca del significado y alcance del princi-
pio de la libre apreciación es evidentemente de fundamental importancia para
el derecho procesal y concierne por igual a todas las especies de procedimien-
to. No puede ser estudia da separa damente5 por procesalistas civiles y admi-
nistrat ivos, por un lado, y por procesa listas penales, po r ot ro. Al decir de
Bosch6 y de Niese7 «no cabe que los procesalistas penales y los civiles, y los
estudiosos de otras materias proc esales, se empeñan por largo tiempo en re-
solver un mismo pro blema básico, sin preguntarse qué hacen los otr os». Por
consiguiente, en este capítulo y en los siguientes echaremos mano de la juris-
prudencia y de la doctrina de todas las ramas procedimentales, a fin de explo-
rar y analizar exhaustivamente ese principio con todos sus presupuestos, y en
todo su significado y alcanc e.
Por tanto, la prime ra c uestión que nos plantearemo s se rá: ¿qué ha de
entender se po r «l ibre convicción»? Como prim er paso, antes de emitir una
opinión propia, indagar emos la ju risprudencia y luego la doctrina de todas
las ramas procedimentales. La s conclusiones que saquemos habrán de servir-
3Cfr. t ambién la fundamentación del proyecto, págs. 114-115. Para el procedimiento judi-
cial en causas agrarias se aplica, po r remisión del § 9 de la LwVG, las normas de la FGG
y por ende también el princ ipio de la libre apreciación de la prueba.
4La máxima«in dubi o p ro re o» (en caso de duda la solució n es fav orable al acusad o)
constituye el anverso procesal del pr incipio materia l de culpabilidad, que a su vez está
Sax, Grundrechte, pág. 990; KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, pág. 71. En cuanto a la discu-
tida cuestión de si ese principio es aplicable, no solo a la cuestión de la culpabilidad y de
la pena, sino a los presupuestos procesales, véaseKERN-ROXIN,loc. cit., págs. 72 y ss. y Eb.
SCHMIDT, Leh rkommentar, I núm. 19 8, 371 con más pruebas.
5Conforme RODIG,Erkenntnisverfahren, págs. 186-187.
6Grundsatzfragen des Beweisrechts, pág. 15; cfr. también loc. cit., pág. 118: «La aspiración de
lograr una jurisprudenc ia de calid ad en lo posible alta debería ser determina nte pa ra
todas las c lases de procedimie nto, y la problemática de una const atación confiable del
hecho es exactamente la misma en todas pa rtes».
7JZ, 1 957, 73, 76 col. izq.
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LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA
nos para determinar en seguida las condiciones, las posibles limitaciones o, en
su caso, las consecuencias que de ellas se derivan para la libre apreciación, pero
también para otras normas reguladoras del procedimiento. La libre convicción
es solo el meollo de la libre apreciación. Además de ella, hay que desentrañar el
«marco» constituido por los mecanismos de garantía y de control.
§6.La «libre convicción» en la jurisprudencia
A.La jurisdicción ordinaria
Los esfuerzos de la ju risprudencia por interpre tar el concepto de «libre
convicción» que figura en el § 286 (antes: § 259) de la ZPO y en el 261 (antes:
§ 260) de la StPO, se vieron entorpecidos desde un comienzo por el cará cter
metafísico del concepto de «convicción», como tam bién por el hecho de que en
las Exposic iones de motivos de los pro yectos de ambos código s f alta toda
pauta de valor para su int erpretación. La fund amentación del § 249 E de la
ZPO (más tarde: § 259 ZPO), remite al procedimiento penal:
«Desde el momento en que en el procedimiento penal alemán cobró im-
portancia el principio de que la cuestión de hecho estaba sometida a la libre
apreciación del juez, se puso decididamente de manifiesto, tanto en la doctri-
na como en la jurisprudencia y legislación [sigue una remisión a las normas
consideradas supra, pág. 92], la aspiraci ón de li berar al juez, también en el
procedimiento civil, de las cadenas con que la ley lo ciñe cada vez que tiene
que juzgar esa c uestión, hasta el punto de que cualquier ordenan za procesal
que se sancione para ser aplicada en todo el Imperio, se verá forzada a adhe-
rirse al movimiento tendiente a eliminar las pru ebas lega les, para no ser ta-
chada de retrógrada.
«E1 proyecto no podía, por lo tanto, dar lugar a dudas de que había de
seguir la corriente ya iniciada y esta blecer en el § 249 que el tribuna l tenía que
decidir según su libre convi cción...»8.
Los motiv os expuestos en l a StPO u Ordenanz a Procesal Pen al a los
cuales se habría podido recurrir para fundamenta r la ZPO u Ordenanza de
Procedimiento Civil rezaban lapida riamente:
«El princ ipio de la libre aprec iación de la prueba y a n o ha menester
justificación, porque está en la base de todas las ordenanzas procesales pena-
les alemanes sancionadas en los últimos tiempos»9.
I.La jurisprude ncia del Tribunal Supremo
1.La jurisprudencia tenia, pues, que volver sus ojos a la doctrina, donde
la cues tión, como vi mos10, era aú n muy controv ertida. Ya e n su fallo del
8Exposición de Motivos en Hahn II/l pág. 275.
9Exposición de Motivos enHahn III/1 pág. 198(ad § 220 del Proyecto, más tarde § 2 60).
10 Véase supra págs. 91 y 92.
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