Algunos aspectos del negocio fiduciario
| Autor | Fernando Fueyo Laneri |
| Páginas | 865-884 |
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Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LVI, Nros. 3 y 4, 49 a 61
Cita Westlaw Chile: DD27412010
Su origen está en el latín.“Fides”, fe. Fiducia, esperanza cierta, confianza. En italiano se dice “fiducia” y en francés “fiducie”. La voz fiducia es castiza, correspondiendo a un substantivo femenino anticuado, que se reemplazó más tarde por “confianza”. Veremos más adelante que, sin embargo, no es lo mismo negocio fiduciario y negocio de confianza, aunque en ambas formas intervenga la confianza.
Aquí se excluye la fiducia “mortis causa”, que por lo demás, es materia de tratamiento en la ley, y se reduce este trabajo á la fiducia inter-vivos, no regulada legalmente, y que es una forma 4que puede adoptar el negocio jurídico.
Hay franca diferenciación entre ambos. Si bien en los dos juega el elemento fiducia o confianza, el primero constituye una categoría en virtud de una especial estructura técnica, y, en cambio, el segundo, representa una denominación de un conjunto de negocios simples que tienen de común el presupuesto de considerar una parte a la otra por sus cualidades peculiares que le inspiran confianza, como sucede con el mandato, la sociedad, y, en general, los contratos “intuitu personae”.
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Además, mientras que en el negocio fiduciario se le confiere a una persona una titularidad plena y absoluta, en los simplemente de confianza se confía a otro un interés, facultándosele con una amplitud variable, proporcionada al fin que se persigue y medida según las cualidades personales del gestor. Hay, pues, una diferencia notable en el “grado de poder” en uno y otro casos.
Entre las muchas definiciones que se conocen parece ser la más difundida una de Regelsberger, quien expresa que el negocio fiduciario es un negocio seriamente concluido, cuya característica consiste en la incongruencia entre el fin contemplado por las partes y el medio jurídico empleado para alcanzarla.
Pugliese dice que son aquellos negocios en los que una parte trasmite a la otra la plena titularidad de un ‘derecho comprometiéndose el que lo adquiere a volver o trasmitir el derecho mismo al enajenante o a un tercero, con las modalidades y dentro de los límites determinados para la consecución de un cierto fin práctico.
Mariano Navarro Martorell expresa que son negocios fiduciarios aquellos en que una persona recibe de otra, que confía en ella, una plena titularidad de derecho en nombre propio, comprometiéndose a usar de ella sólo en lo preciso para el fin restringido acordado, ya en interés suyo, ya también en el del trasmitente o de un tercero.
Cámara señala como característica fundamental de los negocios fiduciarios la falta de armonía entre la relación externa y la relación espiritual, pues las partes producen un mayor efecto que el deseado; hay exceso de atribución patrimonial respecto a la intención económica perseguida por los contratantes; se usa una forma jurídica más fuerte para obtener un resultado más débil.
Las relaciones económicas se van intensificando y extendiendo cada vez más y exigen medios jurídicos que faciliten los nuevos módulos.
“Por lo tanto, en estas épocas en que el Derecho se encuentra en continua metamorfosis, buscando su adecuación a la realidad económica, se tiende a que todo contrato lícito sea merecedor de protección jurídica, independientemente de su correspondencia a un tipo legislativamente fijado, mediante el concurso de las causas típicas de los diversos contratos nominados del Código”1.
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A pesar dé la validez innegable de estos principios, “los contratos catalogados siguen constituyendo una ortodoxia”. En efecto, cuando los particulares dan nacimiento a una forma novedosa, en uso de la libertad de contratación, esta forma nueva constituye verdadera excepción y los juristas le conceden menor estima comparativamente.
“Esa libertad ejercitada, con todo, se respeta, puesto, que se les reconoce validez a tales pactos; pero al calificarlos se va afanosamente tras un nombre para ellos, buscándoseles entre los contratos típicos, y entre estos mismos se les busca su régimen legal, transformándoseles a veces en lo que no son, con adulteración lesiva de la libertad que los creó”2.
Fijando la posición del Derecho ante tal situación que se presenta, Lino Rodríguez Arias expresa que “el Derecho ha de hacerse eco en sus postulados de las nuevas transformaciones económicas operadas en el vivir humano, tendiendo a ordenarlas y satisfacerlas, facilitando la libertad contractual subordinada al bien común, para poder subvenir mediante ésta al cumplimiento de las finalidades ideológicas. Son estas finalidades la aspiración suprema de la vida de un pueblo, que no han de ser elaboradas e impuestas desde el Estado, sino estimularse a que broten espontáneamente del seno de la comunidad”3.
Pues bien, los contratantes, dando aplicación al proverbio “la necesidad crea el órgano”, buscando dar satisfacción a sus fines económicos, y advirtiendo que la legislación actual no contempla específicamente cada figura posible, emplean alguna fórmula conveniente antes de privarse de realizar la negociación. Es un modo de llenar tales lagunas.
Esas fórmulas son varias, pudiendo reunirse bajo la denominación genérica de negocios indirectos en sentido lato, que comprenden los aparentes, los simulados, los indirectos “strictu sensu” y los fiduciarios que ahora nos interesan. Tratándose de estos últimos se opera siempre con varias figuras jurídicas típicas, que se emplean de modo variado, por enlaces, combinaciones y yuxtaposiciones, a veces contradictorias entre sí.
En suma, asistimos a la combinación de varias figuras típicas, para el logro más eficaz de los fines económicos que se proponen los particulares alcanzar, mediante el uso de la vía oblicua e impelidos a ello por la propia sistemática del derecho positivo actual.
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Las figuras jurídicas específicamente contempladas por la ley, pues, no bastan para satisfacer a las partes, y éstas deben acudir a combinaciones que en cuanto a tipicidad se encuentran extra-ley. En todo caso, el negocio, siendo lícito, merece la protección de la ley.
El nacimiento y la vida de los negocios fiduciarios, es extra-legal. En efecto, no están regulados en los ordenamientos positivos 4, ni tampoco se les prohibe, salvo en su uso contra la moral o contra las leyes.
Las causas que, en general, justifican la aparición de los negocios jurídicos son numerosas y de variado orden. La multiplicidad crece con la sola consideración de las causas que en los casos particulares inducen a los particulares a emplear estas combinaciones de figuras, vale decir, la casuística propiamente tal.
A) La rigidez de los ordenamientos positivos. Se hace necesario buscar resquicios o recursos para superar de alguna manera el formalismo jurídico, que otorga rigidez al desenvolvimiento de los pactos, no sólo en los antiguos derechos sino también en los modernos, aunque en medida inferior.
Se cita, por ejemplo, el caso de muchas legislaciones, la chilena entre otras, que disponen como fuente de los derechos reales únicamente la ley, descartando la sola voluntad de las partes como fuente creadora. Sólo en la ley, entonces, se regulan taxativamente los derechos reales, que constituyen formas predeterminadas legalmente, conforme a moldes dados que conservan sus notas más peculiares, como ser, su carácter de derechos absolutos.
Entonces no es extraño que los particulares, no hallando en ninguna de esas formas la precisa para el fin necesario que ha de satisfacer un interés determinado, y no pudiendo, por otra parte, crear nuevos negocios reales, acudan a la utilización fiduciaria de los negocios reales consagrados por el ordenamiento jurídico respectivo 5.
B) La conveniencia de quedar fuera del alcance de normas prohibitivas o bien de derecho tributario. Los particulares muy a menudo se afanan por eludir disposiciones prohibitivas, que les impiden realizar un Page 869 fin bajo una forma determinada, o que los expondría a riesgos evidentes, como la confiscación de bienes en tiempo de guerra. También disposiciones tributarias, hoy de una importancia enorme, hacen elegir a las partes fórmulas diversas de las que son alcanzadas por los impuestos fiscales. Casi se podría decir que en la práctica del derecho, actualmente, primero se fija la verdadera intención común de los contratantes y luego se busca una fórmula jurídica típica o atípica, que les economice tributos. Allí puede nacer el negocio fiduciario.
C) El dinamismo de los hechos frente a la estática del derecho. Esta es una supercausa, general, que reúne a muchas otras, como que tampoco podría creerse en una sola causa. Hay más bien concurrencia o conjugación de ellas. No podría concebirse en nuestros tiempos, por lo mismo, una fiducia como la romana, fundada únicamente en la rigidez de las formas jurídicas.
Ocurre que el Derecho por una parte, y la vida...
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