El artículo 38, inciso 2º, de la Constitución Política de la República
| Autor | Rolando Pantoja Bauzá |
| Páginas | 695-714 |
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Dispone el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución Política de la República:
Artículo 38, inciso 2º. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar 1 ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
Así redactado, este precepto es similar al artículo 43, inciso 3º, de la versión del anteproyecto aprobado por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), el que con fecha 16 de agosto de 1978 se elevó a conocimiento del Presidente de la República 2. Es el mismo, también, que enseguida hizo suyo el Consejo de Estado, al revisar ese ante-
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proyecto, asignándole el número 38 que tiene hasta el día de hoy, y sobre el cual se pronunció la Junta de Gobierno 3.
Artículo 43, inciso 3º. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración Pública del Estado podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionamiento que hubiere causado el daño.
Sin embargo, aunque la redacción actual del precepto es la misma que tuvo originalmente en la CENC, el sentido de una y otra disposición es totalmente distinto.
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La doctrina interpretó este artículo 38, inciso 2º con resultados sorprendentes: por una parte, un sector de ella sostuvo que consagraba la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado, atribuyéndole un carácter objetivo; por la otra, llevó al profesor PEDRO PIERRY a afirmar que era una norma de competencia: atribuía a los tribunales la facultad de conocer de los conflictos contencioso administrativos.
Examinemos una y otra corriente doctrinal.
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La primera tendencia concentró el parecer de la mayoría de los administrativistas.
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Así, en 1988, el profesor OSVALDO OELCKERS CAMUS afirmó que ese precepto establecía "el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado en el actuar administrativo de su organización, cuando con ella hubiese causado una lesión a los derechos de los administrados, sin perjuicio de la responsabilidad directa del funcionario que hubiere causado el daño", sea que la actuación administrativa provenga de un "acto administrativo, por ejecución material del acto, por un hecho jurídico de la Administración o por omisiones de ella", y fuere que configurara un proceder lícito o ilícito.
"Desde la perspectiva señalada -expresa este autor-, podemos afirmar que la responsabilidad de la Administración Pública por la lesión de los derechos de los administrados en razón de actos administrativos, es a nuestro entender una hipótesis que el art. 38, inc. 2º de la Constitución Política, considera plenamente efectiva, al señalar en su texto sólo el resultado de una actuación "la lesión a los derechos", sin distinguir si ella proviene de actos, hechos u omisiones", de "actuaciones regulares
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o ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja por actuaciones lícitas, como por actuaciones ilícitas de la Administración Pública", atendido "su nuevo criterio, que es el de la lesión"4.
En 1989, el profesor GUSTAVO FIAMMA OLIVARES reiterará esta tesis, al aseverar que el artículo 38, inciso 2º establece "la responsabilidad omnicomprensiva de la Administración del Estado" dentro de una "sustantividad o corporeidad directa y sincrética". Desde luego, señala, el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política reconoce "el derecho básico de la justicia administrativa, es decir, la acción procesal, cuando dispone que "cualquier persona... podrá reclamar ante los tribunales...". No admite discusión, la expresión "podrá reclamar" es equivalente a "podrá ocurrir". ¿Ocurrir ante quién? Ante el juez, naturalmente. Palabras sacras que denotan la consagración del derecho a la acción. Por otra parte, el contenido pretensional es evidente de carácter reparatorio; el que afirma enfática y decididamente, al reiterar fraseológicamente ese sentido en dos pasajes: 1) "cualquier persona que se lesionada en sus derechos por la Administración del Estado" y 2) "sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño". Es también evidente que el fundamento de esta responsabilidad es la "lesión" o "daño". En definitiva, el objeto de la mencionada acción no puede ser otro que el de la reparación de este daño o lesión... incluso cuando haya actuado dentro de la más estricta legalidad"5.
Hubo también civilistas que adhirieron a esta tesis. Así, al inaugurar el año lectivo 1999 en la Universidad Católica del Norte, Sede Coquimbo, el profesor CLAUDIO ILLANES RÍOS exaltó las conclusiones del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 26 de enero de 1984, luego confirmado por la Corte Suprema de Justicia, recaído en los autos Banco Continental con Fisco, "juicio que conmocionó enormemente el ambiente del foro", recordaría, considerándolo un caso emblemático, demostrativo del nuevo criterio en materia de responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado, basado ahora en las normas de la Carta Fundamental de 1980. Al preguntarse "¿Cuál es -este nuevo-tipo de responsabilidad civil que establece la Constitución Política del Estado?", señala este autor que él emana, "desde luego, del inciso 2º del art. 38,
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en relación con los arts. 6º y 7º de la misma Constitución". Estas normas configuran "derechamente -en su concepto-la responsabilidad objetiva, es decir, basta que el agente del Estado o la autoridad del Estado en un acto de administración haya realizado un hecho que causa daño, para que por esa sola circunstancia sea responsable, quedando solamente a la víctima la necesidad de tener que probar y cuantificar el daño causado, pero no tiene que entrar a probar que la autoridad o el agente del Estado que actuó, actuó con culpa o con dolo", contrariamente a lo que ocurre en el campo civil, en que por principio "no se concibe una responsabilidad sin culpa o sin dolo"6.
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Junto a esta forma de entender el texto del artículo 38 inciso 2º, hubo también tendencias que superaron su mera apreciación positiva para fundamentar la tesis objetiva desde un amplio punto de vista teórico, para inferir de él su naturaleza y efectos.
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Así, el profesor EDUARDO SOTO KLOSS haría ver el año 1977 que todo daño significa "un detrimento en la esfera jurídica personal de un sujeto, sea éste natural o jurídico, público o privado", detrimento que de por sí entraña responsabilidad patrimonial para su autor, por atentar contra el derecho de dominio que asiste al sujeto lesionado, obligando a una indemnización. "Probada, entonces, la existencia del daño o perjuicio sufrido por un sujeto de Derecho, probada la autoría de dicho daño producido por una autoridad o ente administrativo, y probada obviamente la relación causal que media entre la acción u omisión administrativa y el perjuicio en cuestión, toca al juez, determinar el monto de la indemnización con que ha de ser reparada la víctima, de acuerdo al perjuicio sufrido por ésta en lo suyo. Habiendo un daño originado por la Administración, ella debe responder, siendo innecesario preguntarse si actuó o no conforme a derecho. Siendo la relación jurídica pública distinta de la privada, su regulación en el derecho ha de reposar sobre la base de mecanismos jurídicos distintos, de presupuestos diversos y para alcanzar fines diferentes"7.
Más tarde, en 1992, agregará que la responsabilidad extracontractual del Estado Administración se justifica tanto más cuanto que debe imputarse a una persona jurídica y las personas jurídicas no admiten ser imputadas por culpa o dolo. "Al ser una responsabilidad de una persona jurídica y, por ende, de imposible estructuración técnica sobre la base de
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culpa o dolo -aseverará-, resulta ser una responsabilidad objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material; vale decir, atendida la relación causal entre un daño antijurídico (que la víctima no estaba obligada a soportar) producido por un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, nace la obligación para éste de indemnizar a aquella"8.
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Por su parte, en 1879, el profesor HUGO CALDERA DELGADO invocó con tal objeto la teoría del órgano 9.
He "estimado de máxima utilidad -anota-mostrar una teoría que explique la forma en que se vincula jurídicamente el poder público y los individuos y, consiguientemente, indicar la manera cómo los actos de la Administración son imputables u oponibles directamente al Estado". Esta teoría, agrega, es "la denominada teoría del órgano, doctrina que se sustenta sobre disposiciones constitucionales y legales, las cuales debidamente coordinadas dan lugar a un sistema integral cohesionado". Luego de enumerar diversas disposiciones relativas a cargos públicos y a sus atribuciones, anota que "la consagración de la responsabilidad del Estado" es parte del Estado de Derecho, en tanto y en cuanto "con su actuación o con su omisión la Administración ha violado el principio de legalidad y ha dañado con un vínculo de causalidad directa un derecho individual o un interés legítimo". "La teoría del órgano tiene -pues-una...
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